Un año después, la prohibición de los acuerdos de no competencia de la FTC sigue en estado crítico, mientras la FTC se plantea poner fin a la medida.

Como recordarán los lectores de este blog, el pasado mes de abril, la Comisión Federal de Comercio (FTC) votó siguiendo la línea del partido para finalizar una norma (la prohibición de la competencia) que habría prohibido la gran mayoría de los acuerdos de no competencia de los empleados en todo el país. Poco después de la votación de la FTC, la prohibición de la competencia fue impugnada en tres demandas distintas: primero en Texas, luego en Pensilvania y, por último, en un tercer caso en Florida. El tribunal de Pensilvania falló a favor de la FTC, al considerar que la Prohibición de la competencia era legal y estaba respaldada por el expediente administrativo de la FTC. Por el contrario, los tribunales de Texas y Florida fallaron en contra de la FTC, al considerar que la Prohibición de la competencia era ilegal (aunque por motivos algo diferentes). Y, lo que es más importante, el tribunal de Texas dictó una orden amplia y universal que impedía que la Prohibición de la competencia entrara en vigor en todo el país.

En los últimos meses de la administración Biden, la FTC apeló las decisiones de Texas y Florida ante los Tribunales de Apelación del Quinto y Undécimo Circuito, respectivamente. Sin embargo, desde el día de la toma de posesión, la administración Trump ha introducido rápidos cambios en la composición y la orientación de la FTC. A las pocas horas de asumir el cargo, el presidente Trump nombró a un republicano, Andrew Ferguson, para ocupar el cargo de presidente de la FTC. Dos semanas más tarde, la ex presidenta demócrata de la FTC, Lina Khan, dimitió de su cargo en la FTC, dejando a la FTC con dos comisionados republicanos y dos comisionados demócratas. Luego, el 18 de marzo, el presidente Trump despidió a los dos demócratas restantes, una medida controvertida que está siendo impugnada en los tribunales. Más recientemente, el 10 de abril, el Senado confirmó al candidato del presidente Trump para ocupar el tercer puesto de comisionado republicano, Mark Meador, lo que dio a los republicanos el control de la FTC.

Mientras tanto, el destino de la prohibición de la cláusula de no competencia sigue en manos de los circuitos quinto y undécimo. Dados los rápidos cambios en la FTC, el 7 de marzo, la FTC solicitó a los dos tribunales que mantuvieran las apelaciones «en suspenso» durante 120 días, para permitir que la FTC reevaluara si continuar defendiendo la prohibición de la cláusula de no competencia. Ambos tribunales accedieron a estas solicitudes y ordenaron a la FTC que presentara un «informe de situación» antes del 10 de julio (en el Quinto Circuito) y del 18 de julio (en el Undécimo Circuito) para informar sobre cómo pretende actuar la FTC en el futuro.

Dado que tanto el actual presidente Ferguson como su colega republicana, la comisionada Melissa Holyoke, se opusieron el año pasado a la votación sobre la prohibición de los acuerdos de no competencia por considerarla ilegal, parece que es solo cuestión de tiempo que la FTC abandone oficialmente la defensa de dicha prohibición. Dada la incertidumbre sobre la destitución de los dos comisionados demócratas por parte del presidente Trump, se especuló con que el presidente Ferguson estaba esperando a que el Senado confirmara a Mark Meador como tercer comisionado republicano antes de proceder a la votación oficial para abandonar la apelación. Ahora que el comisionado Meador ha sido confirmado, dicha votación podría tener lugar en un futuro próximo, en cuyo caso la prohibición de la cláusula de no competencia quedaría oficialmente sin efecto.

Incluso si la FTC pone fin a la prohibición de las cláusulas de no competencia, el presidente Ferguson ha dejado claro que la FTC tiene la intención de continuar con sus esfuerzos para promover la competencia en los mercados laborales. En febrero, al anunciar el nombramiento de Daniel Guarnera como director de la Oficina de Competencia de la FTC, el presidente Ferguson citó la «experiencia de Guarnera en el uso de las leyes antimonopolio para promover la competencia en los mercados laborales y sanitarios, dos de mis principales prioridades». La presidenta Ferguson añadió que Guarnera ayudaría a «cumplir la promesa del presidente Trump... de proteger los intereses de los trabajadores estadounidenses». Más tarde, ese mismo mes, la presidenta Ferguson ordenó la creación de un «Grupo de Trabajo sobre los Mercados Laborales» para «dar prioridad a la erradicación y el enjuiciamiento de las prácticas laborales desleales que perjudican a los trabajadores estadounidenses». Además de los acuerdos de no competencia, el Grupo de Trabajo sobre Mercados Laborales se encarga de investigar y cuestionar conductas como los acuerdos de «no captación», los acuerdos de «fijación de salarios», las prácticas comerciales desleales o engañosas que perjudican a los trabajadores de la economía gig y los anuncios de empleo falsos o engañosos. Curiosamente, el presidente Ferguson también ordenó al Grupo de Trabajo sobre Mercados Laborales que investigara y cuestionara las prácticas laborales que implican cuestiones más tradicionalmente conservadoras, como los «requisitos perjudiciales para la concesión de licencias profesionales» y la «colusión o coordinación ilegal en materia de métricas DEI». Por lo tanto, aunque parece poco probable que la prohibición de la competencia sobreviva en su forma actual, cabe esperar que la FTC siga vigilando las prácticas laborales caso por caso con el mismo rigor de siempre.