Marketing sanitario: el Séptimo Circuito aborda las «derivaciones» en virtud de la Ley contra el soborno

Las organizaciones sanitarias que trabajan con comercializadores, representantes de ventas independientes, publicidad y otros servicios de consultoría para promover la venta de productos o servicios recibieron la buena noticia de que sus acuerdos pueden suponer un riesgo menor de lo que algunos creen. El 14 de abril de 2025, el Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito de los Estados Unidos emitió un dictamen en el que ofrecía una interpretación crucial del significado de «referencias» en el marco de la Ley federal contra el soborno (AKS), que se encuentra en 42 U.S.C. § 1320a-7b.

El caso Estados Unidos contra Sorenson, abordó la cuestión de si un distribuidor registrado en Medicare infringió la AKS al realizar pagos a empresas de publicidad, marketing y fabricación que trabajaban para vender aparatos ortopédicos a pacientes de Medicare. El tribunal dictaminó que dichos pagos no constituían «derivaciones» en el sentido de la AKS, ya que se realizaron a entidades que no eran ni médicos en condiciones de derivar a sus pacientes ni otros responsables de la toma de decisiones en condiciones de «ejercer un poder e influencia fluidos e informales» sobre las decisiones sanitarias.

Fondo

La AKS es una ley penal que prohíbe ofrecer, pagar o recibir de forma consciente y deliberada cualquier tipo de compensación o beneficio —lo que se conoce como «remuneración»— a cambio de derivar pacientes o generar negocios relacionados con servicios o artículos reembolsables por los programas federales de atención médica (por ejemplo, medicamentos, suministros o servicios de atención médica cubiertos por Medicare o Medicaid). La remuneración se define de manera amplia para incluir cualquier cosa de valor más allá de los pagos en efectivo, como alquiler gratuito, alojamiento en hoteles de lujo, comidas caras o pagos inflados por funciones de consultoría y dirección médica. La ley se centra en los acuerdos que involucran a personas que pueden influir en las decisiones de los pacientes o que tienen acceso a ellos, lo que afecta a sus elecciones en materia de atención médica. Un ejemplo común sería el de un médico que recibe dinero por derivar pacientes a proveedores de atención médica específicos, como hospitales o especialistas, pero la ley también puede aplicarse a personas que no son médicos, aunque estos casos parecen ser menos comunes entre los procesados. La AKS también se utiliza como base para la afirmación de reclamaciones civiles falsas que están viciadas o causadas por una violación de la AKS. 

En Sorenson, SyMed Inc., un distribuidor de equipos médicos duraderos registrado en Medicare, celebró una compleja serie de acuerdos con un fabricante de equipos médicos duraderos, PakMed LLC, una agencia de marketing, Byte Success Marketing, y una agencia de facturación médica, Dynamic Medical Management, para anunciar aparatos ortopédicos a los pacientes, obtener recetas firmadas por los médicos de los pacientes, distribuir los aparatos y, a continuación, cobrar el reembolso a Medicare. 

El modelo de negocio constaba de varios pasos. Inicialmente, Byte y otra empresa de marketing, KPN, publicaban anuncios de aparatos ortopédicos. Los pacientes interesados en los aparatos respondían enviando formularios electrónicos con sus nombres, direcciones y datos de contacto de sus médicos. A continuación, estos datos se enviaban a centros de atención telefónica, donde los agentes comerciales de Byte o KPN se ponían en contacto con los pacientes para hablar sobre los pedidos de aparatos y preparar los formularios de prescripción. Una vez recopilados los datos adicionales y obtenido el consentimiento de los pacientes, los agentes de ventas enviaban por fax los formularios de receta prellenados y sin firmar a los médicos de los pacientes. Los formularios de receta preparados por Byte incluían el nombre y el logotipo corporativo de SyMed, junto con una lista de los dispositivos que se iban a pedir. 

Un aspecto fundamental del análisis del tribunal fue que los médicos que recibían estos formularios de receta sin firmar tenían total libertad para firmarlos y devolverlos a SyMed y Dynamic para su posterior tramitación, o para ignorarlos por completo. Los médicos rechazaron aproximadamente el 80 % de los pedidos procedentes de KPN y, con frecuencia, ignoraron los de Byte. Si un médico decidía firmar y aprobar una receta, SyMed daba instrucciones a PakMed para que entregara los aparatos ortopédicos directamente a los pacientes, mientras que Dynamic presentaba la factura a Medicare en nombre de SyMed. SyMed retenía una comisión del 21 % de los pagos de Medicare o del seguro, con la que compensaba a Dynamic por sus servicios de facturación, y enviaba el 79 % restante a PakMed. PakMed utilizaba entonces parte de su parte para pagar a KPN y Byte, las empresas de marketing, en función del número de pacientes potenciales que cada una había generado.

Basándose en este modelo de negocio, un gran jurado federal acusó a Sorensen de cuatro cargos. El primer cargo acusaba a Sorensen de conspirar para ofrecer y pagar remuneraciones, incluyendo sobornos y comisiones ilegales, por prestar servicios cuyo pago podía realizarse total o parcialmente en virtud de un programa federal de asistencia sanitaria, infringiendo así la AKS. Los cargos segundo, tercero y cuarto acusaban a Sorensen de infracciones sustantivas de la AKS, citando tres pagos específicos. El tribunal de distrito calificó la cuestión como «difícil de decidir», pero finalmente condenó a Sorensen porque las pruebas relativas a la intencionalidad permitieron al jurado concluir, más allá de toda duda razonable, que Sorensen «sabía desde el inicio del acuerdo en 2015 que la estructura de honorarios porcentuales y la compra de las recetas médicas infringían la ley».

Análisis

En la apelación, el Tribunal de Circuito consideró si el pago entraba dentro de las prohibiciones de la AKS, que exige que el pagador actúe con la intención de inducir referencias por parte del beneficiario (receptor) para que se aplique la ley. Como señaló el tribunal, al considerar si un pago entra dentro de las prohibiciones de la AKS, la atención se centra en la intención de inducir referencias —en contraposición a los títulos o las autoridades formales— por parte del beneficiario con el fin de «ampliar la responsabilidad para alcanzar a los operativos que aprovechan el poder y la influencia fluidos e informales» sobre las decisiones sanitarias. Sin embargo, los pagos a personas que no son médicos presentan situaciones poco comunes, ya que el poder de orientar a los pacientes hacia proveedores específicos y aprobar la atención médica presenta un riesgo significativamente menor en comparación con el poder que tiene un médico.

El Departamento de Justicia (DOJ), que había iniciado el proceso judicial, argumentó que el término «remitir» es amplio y «abarca tanto los medios directos como indirectos de poner en contacto a un paciente con un proveedor». Desde el punto de vista del DOJ, la investigación debía centrarse en el fondo, no en la forma, por lo que un profesional no médico realiza una derivación en el sentido de la AKS cuando «dirige a un paciente a un proveedor concreto», incluso si la persona que realiza la derivación no es ni «un responsable de la toma de decisiones relevante» ni «ocupa un puesto similar al de un responsable de la toma de decisiones relevante». Sin embargo, el tribunal rechazó una interpretación tan amplia, señalando que el Departamento de Justicia no presentó pruebas de que Sorensen, PakMed, KPN o Byte autorizaran la atención médica de tal manera que implicara la prohibición de derivación de la AKS.

Además, el hecho de que SyMed compartiera los ingresos con PakMed en función de un porcentaje no hacía que el acuerdo fuera ilegal. El tribunal señaló que «las estructuras de remuneración basadas en porcentajes no son ilegales per se». Por el contrario, para infringir la AKS, «los pagos deben realizarse con el fin de inducir una derivación ilegal», lo que «requiere pruebas más allá de demostrar que existía un contrato de remuneración basado en porcentajes».

Fundamentalmente, debido a la falta de «cualquier tipo de poder e influencia informal sobre las decisiones sanitarias» por parte del anunciante, el Tribunal concluyó que no se había producido ninguna derivación en virtud de la AKS. Existía una diferencia notable «entre un pago para inducir derivaciones por parte de un beneficiario que está en posición de tomar o influir en decisiones sanitarias, lo que viola la ley, y un pago por servicios publicitarios, que no lo hace». Sin autoridad para actuar en nombre de un médico, autorizar la atención médica o influir indebidamente en la toma de decisiones del médico, no existía una violación de la AKS. En virtud del acuerdo en cuestión, los médicos siempre tenían el control último sobre las decisiones de atención médica de sus pacientes y aplicaban su criterio independiente en el ejercicio de ese control.

Una observación interesante del Tribunal fue que si las entidades y los anunciantes hubieran trabajado todos para la misma empresa, sus acciones nunca se habrían considerado delitos federales. Para alinear los incentivos, los empleadores suelen estructurar la remuneración en función de la cantidad de negocio que generan los empleados. La AKS reconoce esta práctica habitual. Entre sus exclusiones, por ejemplo, la ley contiene una disposición de salvaguardia, 42 U.S.C. § 1320a-7b(b)(3)(B), que exime los pagos realizados por «un empleador a un empleado (que tiene una relación laboral genuina con dicho empleador) por el empleo en la prestación de artículos o servicios cubiertos». Aunque este comentario quedó relegado a una nota al pie, tal vez el Tribunal estaba indicando que la distinción entre contratista independiente y empleador no es tan importante como algunos comentaristas han temido en el pasado.

Conclusión

Tanto los médicos como los no médicos pueden ejercer una influencia formal o informal sobre la elección de los pacientes en cuanto a los proveedores de atención médica, a menudo aprovechando las relaciones personales para limitar la competencia y perjudicar a los pacientes, lo que, en consecuencia, aumenta los costos de los programas federales de atención médica. La AKS prohíbe explícitamente los pagos destinados a inducir influencias indebidas, lo que es coherente con la política pública. Sin embargo, en este caso, los pagos de Sorensen a PakMed, KPN y Byte eran una compensación por servicios legítimos y rutinarios, como publicidad, fabricación y entrega de productos, y no a cambio de la derivación de pacientes.

Aunque se abstuvo de comentar las implicaciones sociales más amplias o la conveniencia de estrategias de marketing agresivas, incluso intrusivas, como las de Sorensen, el tribunal señaló que la publicidad vigorosa por sí sola no equivalía a derivaciones ilegales de pacientes. Dado que no se presentó ninguna prueba que permitiera a un jurado razonable concluir más allá de toda duda razonable que Sorensen había realizado pagos o acuerdos a cambio de derivaciones, tal y como se definen en la AKS, se revocó la sentencia del tribunal de distrito.

Esta decisión no significa que los proveedores, fabricantes u otros participantes en el ecosistema sanitario deban cambiar ninguna de sus prácticas actuales. Sin embargo, sí representa un hito importante en la interpretación continua de la AKS, una de las herramientas clave para la aplicación de la ley contra el fraude y el abuso, que será supervisada de cerca por las entidades que se defienden contra las acciones de la AKS o la FCA basadas en determinados acuerdos de compensación que anteriormente habían sido cuestionados. Según la sentencia del Tribunal, los proveedores de atención médica pueden estructurar acuerdos de compensación que impliquen marketing y ventas sin incurrir en la AKS, ya que las recomendaciones de personas que no son médicos pueden eludir la clasificación como derivación ilegal. La sentencia del Tribunal, que hace hincapié en la incapacidad del beneficiario para ejercer influencia o poder sobre las decisiones sanitarias, sugiere que los proveedores podrían, con las garantías adecuadas, utilizar estructuras de compensación basadas en porcentajes o acuerdos de compensación por cliente potencial con los equipos de marketing y ventas. Los proveedores deben consultar a un asesor jurídico sobre la estructuración de cualquier acuerdo de este tipo para garantizar el cumplimiento de la AKS y cumplir con las protecciones de puerto seguro aplicables.

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