Cinco consejos para gestionar el riesgo antimonopolio del software de fijación de precios algorítmica

En los últimos años, tanto los demandantes privados como el gobierno han examinado cada vez más el uso que hacen las empresas del software de «fijación de precios algorítmica», lo que ha dado lugar a una oleada de demandas antimonopolio y medidas coercitivas. Estos programas informáticos, utilizados en una amplia gama de sectores, emplean algoritmos para analizar las condiciones del mercado y generar recomendaciones de precios. Si bien estas herramientas pueden ayudar a las empresas a optimizar sus estrategias de fijación de precios, también pueden suscitar preocupaciones en materia de competencia, especialmente cuando implican datos confidenciales de la competencia o parecen facilitar la coordinación de precios entre los competidores.

Uno de los primeros retos antimonopolísticos a la fijación de precios algorítmica se produjo en 2015, cuando el Departamento de Justicia de los Estados Unidos acusó a un ejecutivo de un sitio de comercio electrónico de conspirar con varios competidores para adoptar el mismo algoritmo para fijar sus respectivos precios. La tendencia cobró impulso en 2022, cuando varias demandas acusaron a una empresa de software y a varios administradores de propiedades de utilizar software para coordinar las tarifas de alquiler en viviendas multifamiliares, lo que supuestamente infringía la sección 1 de la Ley Antimonopolio Sherman. Desde entonces, han seguido surgiendo nuevas demandas y las autoridades antimonopolio están prestando cada vez más atención a los precios algorítmicos. El Departamento de Justicia se pronunció recientemente sobre un caso de «colusión algorítmica», argumentando que el uso de un algoritmo de fijación de precios común puede considerarse una acción concertada en virtud de la Ley Sherman.

Las demandas por colusión algorítmica son todavía relativamente nuevas, y los tribunales aún no han establecido normas jurídicas claras para regularlas, pero los casos recientes ofrecen una perspectiva sobre los posibles riesgos. A continuación, describimos cinco consideraciones clave para las empresas que utilizan o están pensando en adoptar algoritmos de fijación de precios.

1. Consulte con un abogado antes de utilizar software que pueda incorporar información confidencial sobre los precios de la competencia. Cuando el software de fijación de precios se basa en datos confidenciales de la competencia para hacer recomendaciones sobre precios, puede plantear problemas legales. Algunos tribunales han permitido que se tramiten demandas cuando el algoritmo de un software se basaba en datos confidenciales sobre precios compartidos por la competencia, y un tribunal ha comparado dichos algoritmos con un «crisol de información confidencial de la competencia». Por el contrario, varias demandas por colusión algorítmica han sido desestimadas cuando se trataba de software que se basaba únicamente en datos disponibles públicamente. Revisar los precios publicados por la competencia suele ser legal según las leyes antimonopolio, mientras que el uso de datos privados de la competencia se ha interpretado en ocasiones como una sugerencia de colusión ilegal. Por lo tanto, antes de utilizar software que pueda incorporar datos confidenciales sobre precios de la competencia, es aconsejable consultar con un abogado para considerar cómo funciona el software y evaluar los posibles riesgos.

2. No siga automáticamente las recomendaciones de precios del software. Algunas de las demandas antimonopolio relacionadas con los precios algorítmicos alegan que las empresas han renunciado al control sobre sus decisiones de precios al seguir ciegamente las recomendaciones de precios del software. Un antiguo comisionado de la FTC explicó una vez la teoría de los demandantes de esta manera: «Si no está bien que un tipo llamado Bob lo haga [decir a los competidores cómo fijar sus precios], entonces probablemente tampoco está bien que lo haga un algoritmo». Por lo tanto, es significativo que, al menos en un caso, los demandados lograran que se desestimara parcialmente la demanda al señalar que, en ocasiones, ignoraban las recomendaciones del software en lugar de seguirlas ciegamente. Por lo tanto, para reducir el riesgo legal, las empresas deben considerar la posibilidad de mantener la discreción para tomar sus propias decisiones independientes sobre precios, en lugar de aceptar automáticamente las recomendaciones del software. Esto podría significar la implementación de políticas o capacitaciones que empoderen a los empleados para desviarse de las recomendaciones del software en ocasiones. Como mínimo, significa mantener a una «persona en el circuito» para supervisar el software y garantizar que no funcione de forma no deseada. La clave es mantener cierto grado de control humano sobre los precios en lugar de externalizar completamente las decisiones de precios a un algoritmo, especialmente si hay motivos para creer que los competidores pueden estar haciendo lo mismo.

3. No hable sobre el software de fijación de precios algorítmica con la competencia. Muchas demandas que alegan colusión algorítmica se basan en el concepto de una conspiración «hub-and-spoke» (centro y radios), en la que el proveedor de software supuestamente actúa como el «centro» de la supuesta conspiración y sus clientes (empresas competidoras) son los «radios». Es importante destacar que, para demostrar una conspiración «hub-and-spoke», el demandante debe demostrar no solo que existieron acuerdos entre el centro y los radios, sino también que todos los radios competidores llegaron a un acuerdo entre sí, lo que los tribunales denominan la «llanta» de la rueda. En casos anteriores, los demandantes han citado las conversaciones entre competidores en conferencias del sector, seminarios web y reuniones organizadas por el proveedor de software como prueba circunstancial de un acuerdo. Para reducir este tipo de riesgos, evite hablar sobre el uso que hace de software de fijación de precios algorítmicos, o sobre el uso que hacen sus competidores, en este tipo de eventos o en cualquier otro contexto en el que sus competidores puedan enterarse.

4. Evite hablar de la fijación de precios algorítmica en términos de «maximización de beneficios» y, en su lugar, haga hincapié en sus ventajas procompetitivas. Algunas demandas han citado declaraciones de proveedores y usuarios de software que afirman que la fijación de precios algorítmica ayuda a subir los precios y aumentar los beneficios. Algunos tribunales han considerado estas declaraciones como una «invitación» a la colusión, en la que los usuarios supuestamente acordaron unirse a la conspiración alegada al adoptar el software. Para reducir este tipo de riesgos, evite hacer declaraciones, ya sea en materiales de marketing, presentaciones a la junta directiva o informes para inversores, que sugieran que se está utilizando algún software de fijación de precios para elevar los precios por encima de los niveles competitivos. En su lugar, haga hincapié en los beneficios procompetitivos del software, como ayudar a las empresas a ofrecer precios más bajos que sus rivales o ayudar a equilibrar la oferta y la demanda. Documentar estos beneficios con antelación puede ayudar a reforzar su defensa si surge un desafío legal.

5. Consulte a un abogado especializado en antimonopolio antes de utilizar software de fijación de precios algorítmica. Las leyes antimonopolio que regulan la fijación de precios algorítmica siguen evolucionando, y lo que hoy parece un comportamiento de bajo riesgo podría convertirse en una conducta punible en el futuro. Con los juicios y apelaciones en curso, así como las diversas iniciativas legislativas a nivel municipal, estatal y federal, el panorama jurídico está cambiando rápidamente. Para adelantarse a los posibles riesgos, las empresas que utilizan o están considerando utilizar software de fijación de precios algorítmica deben buscar el asesoramiento de un abogado especializado en antimonopolio. El equipo de Antimonopolio y Competencia de Foley tiene experiencia en asesorar a empresas sobre estas cuestiones y en defenderlas contra reclamaciones por colusión algorítmica. Si tiene alguna pregunta sobre los riesgos antimonopolísticos asociados a la fijación de precios algorítmica, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.