El Departamento de Justicia emite directrices adicionales sobre la discriminación ilegal a los beneficiarios de fondos federales
El 29 de julio de 2025, el Departamento de Justicia («DOJ») publicó una guía en la que se describe lo que considera «discriminación ilegal» por parte de los beneficiarios de fondos federales. En la guía, la fiscal general Bondi aclara la aplicación de las leyes federales contra la discriminación a los programas o iniciativas que puedan implicar prácticas discriminatorias, incluidos los denominados programas de diversidad, equidad e inclusión («DEI»). Las entidades que reciben fondos federales, incluidas las instituciones educativas, los gobiernos estatales y locales y los empleadores públicos y privados, deben garantizar que sus programas y actividades cumplan con la ley federal y no discriminen por motivos de características protegidas, como la raza, el color, el origen nacional, el sexo o la religión, independientemente de las «etiquetas, objetivos o intenciones» del programa. Según la guía, financiar a sabiendas a contratistas, beneficiarios u otros terceros que participen en políticas y prácticas discriminatorias podría dar lugar a la revocación de los fondos federales. A continuación se resume la guía del Departamento de Justicia incluida en el memorándum, así como los riesgos colaterales de la Ley de Reclamaciones Falsas asociados con la participación en prácticas discriminatorias ilegales.
Siete conclusiones clave del Departamento de Justicia sobre los riesgos legales y las mejores prácticas no vinculantes
Las directrices del Departamento de Justicia incluyen siete puntos clave sobre los riesgos legales de las iniciativas que implican discriminación basada en características protegidas, y proporcionan buenas prácticas no vinculantes para ayudar a las entidades a evitar el riesgo de infringir la ley:
- La ley federal prohíbe la discriminación basada en características protegidas.
- El uso de términos como «DEI» o «equidad» no exime ni absuelve a las partes del escrutinio.
- El uso de características protegidas para el empleo, la participación en programas, la asignación de recursos u otras actividades, oportunidades o beneficios similares es ilegal, salvo en casos excepcionales que resistan el escrutinio judicial.
- Exigir a los empleados que compartan espacios íntimos con personas del sexo opuesto o permitir que los hombres compitan en competiciones deportivas femeninas «sería, por lo general, ilegal».
- Los criterios aparentemente neutros (por ejemplo, «competencia cultural», «experiencia vivida», «orientación geográfica») que funcionan como sustitutos de las características protegidas violan la ley federal si «se diseñan o aplican con la intención de favorecer o perjudicar a las personas en función de las características protegidas».
- Los beneficiarios de fondos federales deben asegurarse de que dichos fondos no financien programas de terceros que discriminen por motivos protegidos.
- Las personas que se opongan o se nieguen a participar en programas, formaciones o políticas que impliquen discriminación por motivos protegidos «están protegidas frente a medidas adversas», como el despido o la exclusión, basadas en su oposición a dichas prácticas.
Lista no exhaustiva del Departamento de Justicia de prácticas ilegales que podrían dar lugar a la revocación de fondos federales
En sus directrices, el Departamento de Justicia proporcionó una lista «no exhaustiva» de prácticas ilegales que podrían dar lugar a la revocación de los fondos federales y proporcionó ejemplos en cinco categorías: (1) concesión de trato preferencial basado en características protegidas, (2) uso prohibido de sustitutos para características protegidas, (3) segregación basada en características protegidas, (4) uso ilegal de características protegidas y (5) programas de formación que promueven la DEI.
Concesión de trato preferencial basado en características protegidas
| Trato preferencial ilegal | Ejemplos de prácticas ilegales |
| Ofrecer oportunidades, beneficios o ventajas basadas en características protegidas que supongan una desventaja para otras personas cualificadas. | Becas o programas basados en la raza, incluyendo prácticas, programas de mentoría o iniciativas de liderazgo, que reservan plazas para grupos raciales específicos, independientemente de la intención de promover la diversidad. Prácticas de contratación o promoción que «dan prioridad a los candidatos de grupos infrarrepresentados» para la admisión, la contratación o la promoción, pasando por alto a candidatos cualificados que no pertenecen a esos grupos. Creación de un «espacio seguro» o áreas exclusivas para personas de un grupo racial o étnico específico. |
Prohibición del uso de proxies para características protegidas
| Proxies ilegales | Ejemplos de proxies potencialmente ilegales |
| Uso de criterios neutrales que pretenden sustituir la consideración explícita de las características protegidas. El Departamento de Justicia considerará que dichos criterios son problemáticos si (a) se seleccionan porque se utilizan como sustitutos de las características protegidas o (b) se aplican con la intención de beneficiar o perjudicar a las personas en función de las características protegidas. | Pedir a un solicitante de empleo que «demuestre competencia cultural», «experiencia vivida» o «habilidades interculturales» como forma de evaluar su origen racial o étnico. Implementar estrategias de reclutamiento dirigidas a áreas geográficas, instituciones u organizaciones específicas que se eligen principalmente por su composición racial o étnica. Exigir a los solicitantes de un programa financiado con fondos federales que describan «los obstáculos que han superado» o que presenten una «declaración de diversidad» con la intención de identificar a las personas con características protegidas. |
Segregación basada en características protegidas
| Segregación ilegal | Ejemplos de prácticas ilegales |
| Organizar programas, actividades, formaciones o recursos que separen o restrinjan el acceso en función de características protegidas, incluyendo el incumplimiento de mantener competiciones deportivas separadas por sexos y «espacios íntimos». El Departamento de Justicia considera que esto crea un trato desigual o refuerza los estereotipos, pero reconoce la estrecha excepción en la que la ley federal permite expresamente remedios basados en la raza para actos específicos y documentados de discriminación pasada por parte de la entidad, o requisitos basados en el sexo. | Organizar un programa de formación que requiera que los participantes se dividan en grupos basados en la raza y prohibir la participación de personas de otras razas. Designar determinadas zonas para personas de una raza concreta y desalentar el acceso de estudiantes de otras razas. Organizar formaciones centradas en la diversidad, la equidad y la inclusión que requieran que los participantes se identifiquen con una característica protegida específica y excluyan de facto a otras personas que cumplen los criterios objetivos del programa. |
Uso ilícito de características protegidas
| Uso ilícito de características protegidas | Ejemplos de prácticas ilegales |
| Consideración de una característica protegida como base para seleccionar candidatos para un empleo, adjudicación de contratos o participación en programas. Esto incluye políticas que exigen explícitamente la representación de grupos específicos en las listas de candidatos o que dan prioridad a las características protegidas (como los requisitos de «lista diversa», los paneles de toma de decisiones sobre diversidad o las evaluaciones centradas en la diversidad). | Adoptar una política que exija que todas las listas de candidatos para un determinado puesto incluyan un número mínimo de candidatos de grupos raciales específicos y rechazar a candidatos que, por lo demás, estén cualificados pero no cumplan este criterio racial. Aplicar una política que dé prioridad a la adjudicación de contratos a empresas propiedad de mujeres frente a otras empresas más cualificadas. Exigir que el 50 % de los participantes seleccionados para unas prácticas financiadas con fondos federales pertenezcan a «grupos raciales infrarrepresentados». |
Programas de formación que promueven la discriminación o entornos hostiles
| Programas de formación sobre diversidad, equidad e inclusión (DEI) ilegales | Ejemplos de prácticas ilegales |
| Programas de formación en materia de diversidad, equidad e inclusión (DEI) que, por su contenido, estructura o implementación, tienen por objeto excluir o perjudicar a otras personas por motivos relacionados con características protegidas y crear un entorno de trabajo hostil. | Formaciones que excluyen o penalizan a las personas por sus características protegidas o que crean un entorno laboral hostil mediante el uso severo o generalizado de materiales formativos que señalan a las personas por sus características protegidas. Por ejemplo, exigir a los profesores que completen una formación en DEI que incluye afirmaciones que estereotipan a las personas por sus características protegidas. |
Las nueve recomendaciones del Departamento de Justicia sobre buenas prácticas
El Departamento de Justicia también ofrece las siguientes recomendaciones sobre buenas prácticas para que las entidades y programas financiados con fondos federales eviten riesgos legales:
- Garantizar el acceso inclusivo a los programas, actividades, formaciones y recursos del lugar de trabajo a todas las personas cualificadas, independientemente de sus características protegidas.
- Seleccionar a los candidatos en función de habilidades y cualificaciones específicas y cuantificables directamente relacionadas con el desempeño laboral o la participación en el programa.
- Prohibir los criterios basados en datos demográficos y suspender cualquier programa o política diseñado para lograr resultados discriminatorios, incluso aquellos que utilicen medios aparentemente neutrales.
- Documentar los fundamentos legítimos y garantizar que todas las decisiones relacionadas con la contratación, los ascensos o la selección de contratos se basen en objetivos legítimos y no discriminatorios, y garantizar la aplicación coherente de dichos objetivos.
- Examinar los criterios neutrales para los efectos de representación a fin de garantizar que dichos criterios no den lugar a un trato preferencial basado en características protegidas.
- Eliminar las cuotas de diversidad.
- Evite los programas de formación excluyentes y asegúrese de que las formaciones estén abiertas a todos los participantes cualificados, independientemente de sus características protegidas.
- Incluir cláusulas de no discriminación en los contratos y supervisar el cumplimiento de dichas cláusulas.
- Establecer procedimientos claros contra las represalias y mecanismos seguros de denuncia que permitan a las personas plantear sus inquietudes, presentar quejas o negarse a participar en programas potencialmente discriminatorios.
En resumen, la guía del Departamento de Justicia proporciona un marco integral de posibles infracciones para las entidades o programas que reciben financiación federal directa o indirectamente. Además de la posible responsabilidad por infringir las leyes contra la discriminación, las entidades también pueden infringir la Ley de Reclamaciones Falsas (FCA) si certifican falsamente el cumplimiento de las leyes contra la discriminación mientras participan a sabiendas (o con imprudencia temeraria o ignorancia deliberada) en programas o adoptan políticas que asignan beneficios o cargas basados en características protegidas. La certificación falsa puede producirse cuando una parte presenta una reclamación a sabiendas de que no cumple un requisito legal, reglamentario o contractual y, aun así, presenta una reclamación de pago al gobierno sin revelar su incumplimiento. Sin embargo, la responsabilidad en virtud de la FCA también depende de que se demuestre que la certificación falsa fue relevante para el pago del gobierno. Las entidades que reciben fondos federales deben revisar sus políticas y procedimientos para garantizar el cumplimiento de la ley federal contra la discriminación, ya que la aplicación de la DEI es una de las principales prioridades del Departamento de Justicia en materia de aplicación de la FCA.
Si su empresa es objeto de una denuncia o una inquietud interna, una investigación gubernamental o una demanda de investigación civil, no se ponga en contacto con el gobierno antes de consultar con un abogado con experiencia en la FCA. Las primeras interacciones con el Departamento de Justicia deben manejarse con cuidado para preservar los privilegios y evitar admisiones involuntarias. Si tiene preguntas sobre la aplicación «ilegal» de la DEI u otra discriminación ilegal, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner LLP.
