Riesgos legales en los acuerdos de externalización y la gestión de la cadena de suministro global
Las empresas evalúan diferentes estrategias para encontrar la forma más eficaz de minimizar los costes y llevar sus productos al mercado. Una de esas estrategias es la externalización, que consiste en contratar a un tercero para que realice determinadas funciones internas de la empresa. Estas funciones pueden incluir la contabilidad, el servicio de atención al cliente y la cadena de suministro, por nombrar algunas. El proveedor de externalización puede estar en el mismo país que sus operaciones comerciales o en otro país.
¿Por qué las empresas optan por la externalización para optimizar las operaciones de la cadena de suministro?
La externalización puede ser beneficiosa para las empresas emergentes o de nueva creación que quizá no dispongan de toda la experiencia interna necesaria para satisfacer sus necesidades operativas, incluida la función de la cadena de suministro. En el caso de las empresas más consolidadas, es posible que deseen acceder a otros mercados en los que no tienen presencia comercial y recurrir a terceros para obtener materias primas o incluso productos acabados a un coste menor con el fin de satisfacer las demandas de los clientes. En ambos casos, la externalización permite a una empresa aprovechar la «experiencia externa» para satisfacer una necesidad interna. La externalización permite entonces a la empresa concentrarse en sus competencias básicas.
Este artículo ofrece una visión general de las preguntas que debe plantearse al considerar la posibilidad de externalizar determinadas operaciones comerciales internas a un tercero, ya sea a nivel nacional o internacional.
Preguntas legales clave que hay que plantearse antes de firmar un contrato de externalización:
- ¿Quién es el proveedor de externalización? ¿Cuentael proveedor de externalización consus propios empleados, instalaciones y tecnología para prestar los servicios? ¿Qué conexiones o vínculos comerciales tiene con otros posibles proveedores o fabricantes de la zona? ¿Cuál es la trayectoria del proveedor de externalización en el sector?
- ¿Cuál es la capacidad financiera del proveedor de externalización? ¿Dispone el proveedor de externalización de capital suficiente para cumplir con sus obligaciones financieras? ¿Forma parte el proveedor de externalización de un grupo mayor de empresas o es un proveedor único? En caso de disputa, ¿es probable que se puedan recuperar los daños y perjuicios? ¿Debería obtener una carta de crédito, una fianza, una garantía de la empresa matriz o algún otro tipo de garantía financiera?
- ¿Se trata de una relación exclusiva? ¿El proveedor de externalización tiene otros clientes? Aunque el contrato pueda incluir una cláusula que establezca que se trata de una relación «no exclusiva», esto por sí solo puede no ser suficiente. Otras cuestiones que conviene analizar son: (a) ¿asume el proveedor de externalización un riesgo empresarial?; y (b) ¿depende (en su mayor parte) el proveedor de externalización de su negocio para su existencia?
- ¿Qué ocurre con su propiedad intelectual? ¿Comparte su propiedad intelectual con el proveedor de externalización? El acuerdo de externalización debe incluir disposiciones que aborden la propiedad intelectual, la creación de cualquier trabajo derivado y la protección de la información confidencial. Si se trata de un proveedor de externalización transfronterizo, es fundamental comprender cómo funcionan las leyes de propiedad intelectual en otros países para identificar formas de proteger dicha información, implementar procesos y controles adicionales y mitigar los riesgos.
- ¿Qué leyes afectan a la relación comercial? Inclusocon proveedores de externalización con sede en EE. UU., podrían seguir aplicándose leyes internacionales, especialmente si su proveedor de externalización obtiene materias primas y mercancías de otros países. Su acuerdo de subcontratación debe incluir, entre otras, disposiciones que aborden: (a) leyes de importación y aduanas; (b) controles y sanciones a la exportación (incluidas las Normas de Administración de Exportaciones (EAR), las Normas de Tráfico Internacional de Armas (ITAR) y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) y leyes similares); (c) leyes de integridad de la cadena de suministro (incluida la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur); (d) leyes contra la corrupción y el soborno (incluidas la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) de EE. UU., la Ley Antisoborno del Reino Unido y leyes similares); y (e) leyes de protección de datos. Si su proveedor de externalización tiene su sede en otro país, le conviene consultar con un abogado local para confirmar que la relación comercial que propone no dará lugar a posibles responsabilidades en virtud de las leyes locales en materia de empleo y fiscalidad.
- ¿Cómo se gestionarán las disputas? Antes de que una disputa se agrave, ¿se exigirá a la dirección que mantenga una reunión presencial? ¿Cómo se define la dirección? Si se prefiere la resolución de disputas mediante arbitraje, la cláusula de arbitraje debe incluir detalles suficientes para evitar disputas posteriores sobre la propia cláusula. Como mínimo, la cláusula de arbitraje debe identificar las normas de arbitraje, la experiencia de los árbitros y la ubicación del arbitraje.
- ¿Qué hay de los parámetros para medir el rendimiento?¿Qué parámetros utilizará para determinar si su proveedor de externalización cumple con los requisitos contractuales? ¿Se proporcionan los informes a tiempo? ¿Con qué rapidez le avisa el proveedor de externalización cuando se retrasan o se desvían los envíos? ¿Se prestan los servicios a tiempo? El uso de mediciones o métricas objetivas para evaluar el rendimiento le ayudará a evaluar el rendimiento del proveedor de externalización en virtud del contrato. También le brindará la oportunidad de realizar los ajustes necesarios cuando surjan situaciones nuevas o inesperadas.
- ¿Qué otras consideraciones hay que tener en cuenta con un proveedor de externalización transfronterizo? Además de estar en una zona horaria diferente, ¿tu proveedor de externalización tiene una semana laboral diferente (por ejemplo, de domingo a jueves en lugar de de lunes a viernes)? Más allá de las cuestiones relacionadas con la semana laboral y la zona horaria, puede haber otras diferencias culturales que podrían afectar a la relación comercial. Comprender estas diferencias ayudará a limitar los malentendidos.
La externalización no limita el papel de su empresa en la gestión de la cadena de suministro.
Externalizar parte de su cadena de suministro no exime a su empresa de las responsabilidades relacionadas con la gestión de la cadena de suministro. El acuerdo de externalización puede incluir todas las medidas necesarias para limitar el riesgo. Sin embargo, si las cosas salen mal, seguirá siendo la reputación de su empresa la que esté en juego y la posible exposición financiera.
Es fundamental ser proactivo en la supervisión de la relación comercial con su proveedor de externalización. Confirmar que se cumplen los objetivos, identificar problemas, detectar tendencias y realizar los ajustes necesarios: todo ello para garantizar que su estrategia de externalización cumple los objetivos de la empresa.
Conclusión
Comprender los riesgos y las cuestiones legales es fundamental no solo a la hora de negociar, sino también de implementar una estrategia de externalización. Aunque este artículo ofrece una visión general de las cuestiones que hay que tener en cuenta a la hora de decidir externalizar cualquier parte de su cadena de suministro, es posible que surjan más preguntas específicas sobre la estrategia de externalización de su empresa. Al igual que con cualquier estrategia empresarial (y la externalización no es una excepción), llevar a cabo la debida diligencia en la fase inicial (antes de firmar el contrato) permite identificar los riesgos potenciales y establecer las expectativas empresariales. Una vez firmado el acuerdo de externalización, las responsabilidades de la empresa no terminan. Ser proactivo y supervisar el rendimiento del proveedor de externalización tiene un objetivo clave, que es mitigar los problemas y los riesgos.