Atención sanitaria que afirma el género: una demanda multistatal impugna la declaración del Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS)
Antecedentes
Como se comentó anteriormente en Foley's healthcarelawtoday, el 18 de diciembre de 2025, el Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS) de los Estados Unidos celebró una rueda de prensa centrada en lo que definió como «procedimientos de reasignación de sexo» (SRP), también conocidos como atención de reafirmación de género (GAC) para menores, y esbozó los próximos pasos a seguir. Durante la rueda de prensa, el HHS anunció la publicación de una Declaración (el tema central de este debate), la publicación de dos nuevas normas propuestas y que la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (FDA) había enviado doce cartas de advertencia a los fabricantes de vendajes para el pecho por publicidad engañosa dirigida a los niños.
El 23 de diciembre de 2025, 18 estados (entre ellos California, Illinois, Massachusetts, Michigan y Nueva York) y el Distrito de Columbia (en conjunto, los Estados) presentaron una demanda para bloquear la aplicación de la «Declaración» emitida por el secretario de Salud y Servicios Humanos (HHS) de los Estados Unidos, Robert F. Kennedy Jr., el 18 de diciembre de 2025, titulada:«Seguridad, eficacia y normas profesionales de atención para los procedimientos de rechazo sexual en niños y adolescentes».
Lo que los proveedores deben saber ahora
Aunque el proceso judicial sigue en curso y los estados han solicitado al tribunal medidas cautelares para suspender la aplicación de la Declaración, la Declaración Kennedy sigue siendo la postura oficial del HHS, a menos que el tribunal de distrito de Oregón dicte lo contrario. Esto significa que los proveedores deberán evaluar su cumplimiento y su postura operativa en virtud de la política, a diferencia de los cambios propuestos simultáneamente para la cobertura de Medicaid y las condiciones de participación de los hospitales, que aún se encuentran en fase de propuesta y no han entrado en vigor.
La Declaración
Como informamos anteriormente, la Declaración cuestiona las normas de práctica médica actualmente vigentes para tratar la disforia de género o trastornos relacionados y afirma que no abordan suficientemente la seguridad, los resultados a largo plazo y los protocolos profesionales adecuados para realizar «procedimientos de rechazo sexual» (SRP, por sus siglas en inglés), también conocidos en la comunidad médica como atención de afirmación de género (GAC, por sus siglas en inglés), en menores de edad.
La Declaración afirmaba que los SRP para menores diagnosticados con disforia de género «no son seguros ni eficaces» y no cumplen «los estándares de atención sanitaria reconocidos profesionalmente». Además, advertía de que los proveedores e instituciones sanitarias que ofrecen este tipo de atención podrían quedar excluidos de la participación en Medicare, Medicaid y otros programas sanitarios federales.
La denuncia
En la demanda, presentada ante un tribunal federal de Oregón, los Estados sostienen que la Declaración:
1. Excede la autoridad legal del secretario
La denuncia afirma que ninguna ley permite al Secretario del HHS definir o declarar a nivel nacional un «estándar de atención médica reconocido profesionalmente». Los estados señalan que la Declaración afirma que se emite «en virtud de la autoridad conferida al Secretario del HHS» y «se basa en el artículo 42 C.F.R. § 1001.2». La normativa establecida en la Declaración (42 C.F.R. § 1001.2) solo define los «estándares de atención médica reconocidos profesionalmente», pero no autoriza al Secretario a «declarar» cuáles son esos estándares. Los Estados argumentan que ninguna ley confiere al Secretario la autoridad para definir lo que se considera un estándar de atención establecido profesionalmente, y señalan que una agencia no puede otorgarse a sí misma la autoridad para crear derecho sustantivo mediante la promulgación de una normativa no autorizada por la ley.
Los Estados también argumentan que la Declaración contraviene directamente la ley de Medicare, que prohíbe expresamente a cualquier funcionario o empleado federal ejercer «cualquier supervisión o control sobre la práctica de la medicina» (42 U.S.C. § 1395).
2. Incumple los requisitos de reglamentación procesal de Medicare.
Los estados argumentan que la Declaración es una acción definitiva de la agencia que modifica una norma jurídica sustantiva en virtud de la Ley de Medicare. Según la legislación federal, tales modificaciones requieren un proceso normativo formal, que incluye la publicación en el Registro Federal y un plazo mínimo de 60 días para que el público pueda presentar comentarios. La demanda afirma que el HHS eludió estos procedimientos obligatorios de notificación y comentarios, y que no se aplica ninguna excepción legal, lo que invalida la Declaración desde el punto de vista procedimental.
3. Incumplimiento de los requisitos de reglamentación procesal establecidos en la APA.
La Ley de Procedimientos Administrativos (APA) exige la notificación y el comentario de las normas sustantivas o «legislativas». Los estados argumentan que la Declaración constituye una norma legislativa y «no está exenta de la notificación y el comentario como norma interpretativa, declaración general de política o norma de organización, procedimiento o práctica de la agencia». Aunque los estados sostienen que el proceso de notificación y comentarios es obligatorio, afirman además que, incluso si la Declaración estuviera exenta como norma interpretativa, una norma sustantiva debe publicarse en el Registro Federal al menos 30 días antes de su fecha de entrada en vigor, lo que no ocurrió.
4. Contraviene la ley.
Los estados sostienen que la Declaración viola múltiples disposiciones de la Ley de Medicaid, entre ellas:
- Conflictos con los requisitos legales de Medicaid: la Declaración modificaría efectivamente los planes estatales aprobados de Medicaid y del Programa de Seguro Médico para Niños (CHIP) al excluir a proveedores que, de otro modo, estarían calificados, lo que violaría los derechos de los estados de determinar la elegibilidad de los proveedores e infringiría las garantías federales de aprobación y financiación de los planes.
- Violaciones de las protecciones de los beneficiarios: los estados afirman que la Declaración impediría que los proveedores que ofrecen GAC a menores participen en Medicaid. Eso significa que los pacientes de Medicaid podrían perder el acceso a proveedores cualificados y no tendrían la «libre elección» de proveedor que garantiza la ley. También argumentan que esto incumple la norma de comparabilidad de Medicaid, que exige prestaciones iguales para personas en situaciones similares. Según la Declaración, un grupo de pacientes (como aquellos con determinadas afecciones físicas) podría seguir recibiendo este tipo de atención, pero otro grupo (los menores diagnosticados con disforia de género) no podría, simplemente por su diagnóstico o edad. Por último, argumentan que viola el requisito de Medicaid de cubrir los servicios que se consideran médicamente necesarios según la legislación estatal por parte de proveedores autorizados.
5. Consiste en una toma de decisiones arbitraria y caprichosa.
Los estados argumentan además que la Declaración es arbitraria y caprichosa porque no aborda los graves intereses de confianza puestos en peligro por la política anterior y tampoco expone razones válidas para la nueva política. En particular, los estados argumentan que la Declaración no aborda una serie de cuestiones que ella misma plantea, como la escasez de proveedores de Medicaid, especialmente en pediatría y endocrinología, los intereses de confianza de los estados en la estructuración de sus programas de Medicaid basados en la disponibilidad de proveedores que cumplan los criterios legales de elegibilidad, y los perjuicios para los pacientes y los proveedores dentro de los estados.
También argumentan que la Declaración ignora alternativas razonables o menos extremas, como restringir (pero no prohibir) ciertas formas de atención, y no explica su base jurídica.
Conclusión
Como bufete con experiencia tanto en el cumplimiento normativo sanitario como en derecho administrativo, Foley & Lardner asesora activamente a proveedores, sistemas hospitalarios y grupos médicos sobre el panorama de riesgos en constante cambio. Si tiene alguna pregunta, póngase en contacto con los autores, con su socio de Foley o con nuestroGrupo de Práctica Sanitariaynuestro Sector de Salud y Ciencias de la Vida.
