Litigios en materia sanitaria: elegir al perito adecuado es fundamental para el éxito del caso

Los litigios en el ámbito sanitario suelen ser intrínsecamente complejos, independientemente de la naturaleza del conflicto. Ya sea ante un jurado, un juez o un árbitro (u otro órgano jurisdiccional), un caso puede requerir la explicación de cuestiones científicas técnicas, acuerdos de precios complejos o normas aplicables a todo el sector sanitario (entre otras cosas). Dependiendo de la naturaleza y el alcance del testimonio de un perito, el perito de una de las partes puede ser clave para que la resolución del litigio sea favorable a dicha parte. Por lo tanto, la selección del perito adecuado es fundamental para cualquier caso de una entidad sanitaria, y las partes deben reflexionar detenidamente a la hora de elegir al perito adecuado para su caso.

Aunque las credenciales de un perito pueden resultar convincentes, un buen perito debe poseer un profundo conocimiento de la materia, lo que incluye, entre otros factores, una comprensión de la legislación aplicable al litigio. Entre los factores clave que deben tenerse en cuenta a la hora de seleccionar a un perito para cualquier litigio relacionado con la asistencia sanitaria se incluyen:

1. El marco metodológico del posible perito. El testimonio de todos los peritos que declaran está sujeto a los criterios de admisibilidad establecidos por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Daubert contra Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993). Según Daubert, el testimonio pericial solo es admisible si es relevante y fiable. Kumho Tire Co., Ltd. v. Carmichael, 526 U.S. 137, 141 (1999). El Tribunal de Daubert enumeró cuatro factores que un tribunal puede sopesar para evaluar la relevancia y la fiabilidad del testimonio de un perito:

• si una teoría o una técnica puede ser y ha sido puesta a prueba;
• si la teoría o la técnica ha sido sometida a revisión por pares y publicada;
• si una teoría o técnica presenta una tasa de error conocida o potencial elevada y si existen normas que regulen su aplicación; y
• Si la teoría o la técnica goza de «aceptación general» dentro de su «comunidad científica pertinente». Ídem, págs. 149-150.

Para evitar gastar todos los recursos necesarios para seleccionar, incorporar y preparar a un perito para el juicio —incluido su informe escrito— solo para que el tribunal considere inadmisible su testimonio, es fundamental que cualquier abogado que seleccione entre posibles peritos evalúe primero detenidamente la admisibilidad del testimonio previsto de cada uno de ellos. Este paso inicial requiere que los propios abogados encargados de la selección adquieran un conocimiento profundo de los aspectos técnicos que requieren la opinión del perito.

La propuesta de un perito sobre el marco adecuado para presentar y evaluar un litigio no puede limitarse a «sonar bien». Cualquier abogado que evalúe dicha propuesta debe ser capaz de comprender la metodología propuesta por el perito y cualquier posible punto débil de la misma. Aunque esto pueda suponer un trabajo adicional para los abogados que buscan al perito adecuado, este trabajo de preparación es necesario no solo para garantizar que el testimonio del perito sea admisible, sino también para presentar un caso ganador, en particular a través del testimonio del perito.

En cualquier caso, dado que los abogados de la parte contraria sin duda evaluarán la admisibilidad de cualquier perito que testifique, el abogado que lo seleccione también debería hacerlo. Esto implica evaluar, antes de contratar a un perito, si la teoría o técnica propuesta por este puede ser y ha sido puesta a prueba y/o ha sido sometida a revisión por pares. De no ser así —o si la teoría puede ponerse a prueba pero simplemente no se ha hecho, o si el perito no tiene previsto ponerla a prueba—, eso puede pesar en contra de la selección de ese posible candidato a perito. Si el posible perito no puede señalar ninguna norma o principio que rija su metodología, eso también puede ser una señal de alerta en contra de la selección de ese candidato. Lo mismo ocurre si la teoría o técnica del posible perito no está «generalmente aceptada» por la comunidad científica pertinente.

Aunque no se trata de un requisito estricto de admisibilidad (sobre todo porque, por lo general, los peritos no pueden emitir dictámenes jurídicos en virtud de la Norma Federal de Prueba 702), los abogados que evalúan a posibles peritos también deben tener en cuenta el conocimiento que tiene el candidato de las leyes que rigen el litigio. En otras palabras, ¿puede el posible perito explicar por qué su teoría o técnica da lugar al resultado «correcto» conforme a la ley en cuestión? Aunque es probable que el propio perito no se pronuncie sobre dicha ley, el abogado que lleve el caso debería ser capaz de explicar con claridad por qué la opinión de ese perito se ajusta a la ley (o al contrato, norma o reglamento) que, según una de las partes, se ha infringido. El mero hecho de que un perito haya tenido éxito con esa teoría en una jurisdicción no significa que otra jurisdicción vaya a percibir los mismos hechos de manera igualmente favorable en virtud de la legislación diferente de dicha jurisdicción.

2. Las credenciales del posible perito. Aunque algunos currículos puedan parecer impresionantes, los abogados que evalúan a los candidatos a peritos deben comprender realmente qué experiencia del perito es relevante para el litigio. Naturalmente, existen infinidad de especialidades y subespecialidades diferentes en los litigios sanitarios, que requieren distintos tipos y niveles de experiencia. Seleccionar al perito adecuado para un litigio sanitario implica elegir a una persona con un profundo conocimiento de la especialidad en cuestión o con experiencia en ella. Por ejemplo, un cirujano general puede no estar cualificado para opinar sobre la atención neuroquirúrgica, y un experto en enfermería no sería adecuado para opinar sobre decisiones de nivel médico. Tampoco estaría cualificado ningún dentista para opinar sobre ortodoncia. Tampoco tendría experiencia relevante para opinar sobre las prácticas y políticas internas de facturación de las aseguradoras ningún médico o cirujano que nunca haya trabajado para una aseguradora.

También es relevante el tiempo que el perito lleva ejerciendo (o sin ejercer) en su especialidad respectiva. Por ejemplo, un recién licenciado en medicina que no haya ejercido mucho, o nada en absoluto, resultará mucho menos convincente (por no hablar de que se plantearán dudas sobre la admisibilidad de su testimonio) en comparación con un cirujano que lleve veinte años ejerciendo. Por otro lado, si un posible perito se ha jubilado de su práctica y ha dejado de ejercer durante un período de tiempo considerable, pero aun así ejerció durante décadas cuando sí ejercía la medicina, surge el riesgo de que la teoría o técnica del perito esté desactualizada o sea inadecuada para el litigio en cuestión.

Además, comprender el contenido real del currículum de un posible perito es fundamental para mantener su credibilidad durante el juicio. Aunque muchos logros son sin duda dignos de elogio, hay que asegurarse de que cada dato que figure en el currículum sea realmente un logro genuino. Por ejemplo, puede parecer impresionante que el perito sea miembro de una determinada organización o haya obtenido una determinada acreditación. Pero, ¿cualquiera puede pagar una cuota para convertirse en miembro de esa organización? ¿La acreditación se basaba en un sistema de «aprobado/suspenso» y es esa la acreditación estándar del sector? Especialmente en los litigios relacionados con la asistencia sanitaria, es importante evaluar si el posible perito cuenta con todas las acreditaciones pertinentes y/o ha cumplido todos los requisitos de formación continua pertinentes. Por ejemplo, aunque el experto haya ejercido anteriormente como neurocirujano, si el litigio se refiere a una subespecialidad de la neurocirugía para la que el neurocirujano no cuenta con certificación, es probable que la formación y la experiencia de dicho neurocirujano no sean tan relevantes para el litigio como se podría haber previsto inicialmente.

Los abogados que seleccionan a un perito deben tener en cuenta también las publicaciones de dicha persona, sus intervenciones públicas y cualquier dictamen pericial de acceso público que haya elaborado anteriormente y presentado en otro litigio. En concreto, antes de designar a dicha persona como perito de la parte, es importante analizar esos materiales para determinar si el perito ha contradicho en alguna ocasión la postura que presenta en el presente litigio y, en tal caso, si esa contradicción podría abordarse satisfactoriamente en el presente litigio.

Por supuesto, cualquier antecedente disciplinario o la pérdida de la licencia también son relevantes a la hora de evaluar la credibilidad del candidato a perito, al igual que cualquier caso anterior en el que un tribunal haya excluido el dictamen de dicho perito. En este último caso, si el dictamen que el posible perito prevé emitir ha sido excluido por tan solo un tribunal debido a las credenciales del perito, dependiendo de la naturaleza fáctica del litigio en cuestión, eso puede suponer un obstáculo difícil de superar. Lo mismo ocurre si los hechos de la controversia actual son análogos a los de otros casos en los que la opinión del perito se consideró inadmisible debido a la falta de fiabilidad de la misma.

3. El público definitivo al que se dirigirá el perito. El público al que van dirigidas las opiniones del posible perito es un factor importante a la hora de seleccionar a un perito. Si se selecciona al perito para un juicio con jurado, hay varios factores que el abogado debe tener en cuenta:

• En primer lugar, la capacidad del perito para exponer con claridad las cuestiones complejas que requieren explicación. Este factor es importante independientemente del público al que se dirija, pero el nivel de explicación que se exige a un perito puede variar en función de si el órgano de decisión es un jurado o un juez, así como de la complejidad y la novedad de la cuestión en cuestión. Uno de los objetivos fundamentales al decidir contratar a un experto es sintetizar información compleja para el órgano de decisión. No es una tarea fácil, pero es algo que se exige a un experto competente. Esto implica no solo explicar dicha información de forma sencilla y clara, sino también de manera que mantenga el interés del jurado.
• En segundo lugar, y en relación con lo anterior, evalúe si el posible perito se siente seguro a la hora de expresar públicamente su opinión. No todas las personas inteligentes son buenos oradores, y, como bien saben los abogados litigantes, la forma en que un testigo se presenta ante el jurado —o cómo este lo percibe— puede determinar la percepción que el jurado tenga del testigo y su credibilidad.
• En tercer lugar, es importante valorar si la especialidad del perito es de tal naturaleza que los miembros del jurado puedan mostrarse escépticos al respecto, o si, por el contrario, es algo que estos aceptarán sin reservas. Por ejemplo, en un litigio sobre facturación de seguros, aunque un perito de la aseguradora que haya trabajado exclusivamente para grandes compañías aseguradoras a lo largo de su carrera cuente con los conocimientos necesarios sobre la materia para emitir un dictamen en dicho caso, hay que considerar si el jurado se mostrará escéptico ante un perito «comprado» por las grandes aseguradoras, especialmente cuando la parte contraria goce de la simpatía del jurado.

Por supuesto, los litigios en el ámbito sanitario abarcan un amplio espectro y se extienden a una gran variedad de especialidades y subespecialidades, lo que, por naturaleza, requiere de todo tipo de peritos. Sin embargo, tener en cuenta los principios generales mencionados anteriormente a la hora de seleccionar un perito para cualquier litigio en el ámbito sanitario es fundamental para garantizar que el cliente cuente con el mejor perito posible.

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