Las normas contra el abuso del artículo 409(p) del Código: lo que todo plan ESOP de una sociedad «S» debe saber para evitar un desastre
El artículo 409(p) del Código de Rentas Internas (artículo 409(p)) impone obligaciones importantes a los planes de participación accionarial de los empleados (ESOP) de las sociedades de tipo «S», con sanciones severas en caso de incumplimiento. Una infracción del artículo 409(p) puede dar lugar a un impuesto especial del 50 %, a distribuciones presuntas a los participantes, a la posible pérdida de la condición de plan ESOP con ventajas fiscales y a la anulación de la opción de la empresa por constituirse como sociedad de tipo «S». A pesar de la gravedad de estas sanciones, la sección 409(p) suele pasarse por alto u olvidarse a medida que avanza el ciclo de vida del ESOP. Este artículo ofrece una visión general de cómo funciona la prueba de la sección 409(p), qué factores provocan un incumplimiento y estrategias prácticas para mantener el cumplimiento normativo.
Antecedentes y finalidad del artículo 409(p)
Las sociedades de tipo «S» propiedad de un ESOP gozan de importantes ventajas fiscales. Dado que las sociedades de tipo «S» son entidades de traspaso y los ESOP se financian a través de fideicomisos exentos de impuestos que no están sujetos al impuesto sobre los ingresos de actividades no relacionadas (UBIT) sobre los ingresos de la sociedad de tipo «S», no se paga ningún impuesto federal sobre la renta, ni a nivel de la sociedad ni de los accionistas, hasta que se abonan las distribuciones del ESOP a los participantes. Esto permite que una sociedad de tipo «S» propiedad al 100 % de un ESOP retenga y reinvierta sus beneficios con un aplazamiento total del pago de impuestos hasta que los participantes reciban las distribuciones, lo que podría ocurrir décadas más tarde. Sin embargo, este tratamiento fiscal beneficioso tiene una trampa. Un ESOP que posea acciones de una sociedad de tipo «S» debe cumplir con las estrictas normas contra el abuso establecidas en la sección 409(p).
Al Congreso le preocupaba que las ventajas fiscales concedidas a las sociedades de tipo S propiedad de un ESOP pudieran dar lugar a estructuras abusivas que beneficiaran de forma desproporcionada a los ejecutivos en detrimento de los trabajadores de base. Lo que se pretendía que fuera un plan de jubilación de base amplia que concediera acciones a todos los empleados podría convertirse en un instrumento con ventajas fiscales para unos pocos, en contra del objetivo general de un ESOP. Para evitar la concentración de la propiedad del ESOP en manos de determinados ejecutivos, el Congreso promulgó las normas contra el abuso de la sección 409(p) para los ESOP que posean acciones de sociedades de tipo «S».
Conceptos básicos de la sección 409(p)
En virtud del artículo 409(p), ninguna parte de los activos de un ESOP atribuible a valores del empleador, o asignable en lugar de estos, podrá devengarse ni asignarse, directa o indirectamente, en beneficio de una «persona no autorizada» durante un «año sin asignación». Esa norma general por sí sola ya da mucho que analizar, pero, como requisito previo, obliga a los planes ESOP de las sociedades S a realizar el análisis del artículo 409(p) en dos pasos: (1) identificar a las «personas no autorizadas» y (2) determinar si existe un «año sin asignación».
Paso n.º 1: Identificar a las personas inhabilitadas
Un participante en un plan ESOP se considera «persona no autorizada» si:
- La persona física posee el 10 % o más de las «acciones que se consideran de su propiedad» (a título individual); o
- La persona y los miembros de su familia (como cónyuges, hijos y padres) son titulares del 20 % o más de las «acciones que se consideran de su propiedad».
Las «acciones consideradas en propiedad» incluyen: (a) las acciones asignadas a la cuenta del participante en el plan ESOP; (b) una parte proporcional de las acciones no asignadas que se mantienen en una cuenta de espera (aplicable a los planes ESOP apalancados); y (c) el capital sintético. Cabe destacar que las acciones consideradas en propiedad no incluyen las acciones que una persona posea al margen del plan ESOP y que no sean capital sintético.
Quizás el aspecto más complejo del cumplimiento de la sección 409(p) sea la amplitud de la definición de «valores sintéticos». La normativa abarca deliberadamente un ámbito muy amplio que incluye los siguientes elementos como distintos tipos de valores sintéticos:
- Opciones sobre acciones y warrants
- Acciones restringidas y derechos de emisión diferida de acciones
- Derechos de revalorización de acciones (SAR)
- Unidades de acciones fantasma
- Remuneración diferida no cualificada (aunque no esté vinculada al valor de las acciones)
- Acuerdos de seguro de vida de tipo «split-dollar»
- Derechos a adquirir acciones o activos de una entidad vinculada
Paso n.º 2: Determinar si existe un año sin asignación
Se produce un «año sin asignación» si las personas no autorizadas poseen colectivamente, en cualquier momento, el 50 % o más de: (1) las acciones en circulación (incluidas las «acciones consideradas como propias»), o (2) la suma de las acciones en circulación, las acciones consideradas como propias y el capital sintético en poder de las personas no autorizadas. Este cálculo también incluye las acciones en poder de los familiares de las personas no autorizadas, como padres, hijos y cónyuges.
Tenga en cuenta que debe cumplirse el criterio de la Sección 409(p) todos los días del año del plan para evitar un «año sin asignación». Por este motivo, es importante que las sociedades de tipo S propiedad de un ESOP tengan siempre en cuenta cualquier repercusión de la Sección 409(p) antes de crear nuevos acuerdos potenciales de capital sintético, o cuando puedan producirse cambios en dichos acuerdos o en la composición de los participantes del ESOP (incluidos los debidos a bajas de empleados y otras distribuciones relacionadas con el ESOP). Es fundamental que la empresa (así como su consejo de administración y su dirección) tenga siempre presente la Sección 409(p) y que plantee a sus asesores la pregunta «¿Qué ocurre con la Sección 409(p)?» con antelación y con frecuencia cuando puedan producirse cambios en las estructuras de remuneración, nuevas contrataciones o bajas.
Consecuencias de una infracción del artículo 409(p)
Si se produce un año sin asignación, cualquier acción de una sociedad de tipo «S» que se mantenga en la cuenta del plan ESOP de una persona no autorizada se considera una acumulación no permitida, incluso si dicha acción se hubiera asignado a la cuenta en un año anterior. En otras palabras, en la mayoría de los casos, se produce una infracción de las disposiciones contra el abuso de la Sección 409(p) cuando se da un año sin asignación, lo que conlleva sanciones graves, entre las que se incluyen:
| Consecuencia | Impacto |
| Distribución presunta a personas no autorizadas | Las personas excluidas del programa tributan por el valor de mercado de sus cuentas del plan ESOP como si se tratara de una distribución; además, puede aplicarse una penalización del 10 % por distribución anticipada en virtud del artículo 72(t). |
| Impuesto especial del 50 % sobre las sociedades de tipo «S» | El impuesto especial equivale al 50 % del importe de la asignación prohibida (es decir, el valor total de todas las acciones que se consideran en propiedad de todas las personas no autorizadas). |
| Impuesto especial del 50 % sobre los valores sintéticos | Impuesto especial adicional del 50 % sobre el valor de los activos sintéticos en forma de acciones que posean personas no autorizadas durante el año de no asignación |
| Pérdida de la condición de plan ESOP | El plan deja de cumplir los requisitos para ser considerado un ESOP; cualquier préstamo exento en el marco del ESOP pasa a ser una transacción prohibida en virtud de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA), lo que da lugar a sanciones adicionales. |
| Pérdida de la condición de sociedad de tipo «S» | Un plan de jubilación no admisible no es un accionista admisible de una sociedad de tipo «S» |
| Exposición a UBIT | Sin la condición de ESOP, el fideicomiso pierde su exención del impuesto sobre los ingresos de actividades no relacionadas (UBIT) aplicables a los ingresos transferidos de la sociedad de tipo «S», y los participantes quedan sujetos al UBIT sobre sus acciones del ESOP. |
Estrategias de prevención
Dado que no existe un programa de corrección formal para el incumplimiento de la sección 409(p), la prevención es la única solución. Las siguientes estrategias pueden ayudar a evitar un año sin asignación:
- Método preferido por el Servicio de Impuestos Internos (IRS). El promotor del plan puede transferir acciones de una sociedad de tipo «S» desde las cuentas de las personas no autorizadas a una parte del plan que no pertenezca al ESOP o a otro plan que cumpla los requisitos, como el plan 401(k). Cabe destacar que este método preventivo hace que las acciones transferidas queden sujetas al impuesto UBIT, por lo que suele reservarse para situaciones en las que es necesario actuar de inmediato.
- Cláusulas del plan de seguridad. Los documentos de los planes ESOP suelen incluir disposiciones que desvían automáticamente las asignaciones de las personas no autorizadas o de las personas potencialmente no autorizadas cuando las pruebas se acercan a los umbrales establecidos.
- Excluir las asignaciones a los empleados con remuneración elevada que, de otro modo, pasarían a ser personas no elegibles. El documento del plan ESOP puede modificarse para que los empleados con remuneración elevada que sean personas no aptas no puedan optar a asignaciones adicionales de acciones de la empresa. Dado que la modificación solo afecta negativamente a los empleados con remuneración elevada, no se plantean cuestiones de no discriminación ni de reducción de prestaciones.
- Ampliar las asignaciones a personas no excluidas que no sean empleados con remuneración elevada. El documento del plan ESOP podría modificarse para ampliar los criterios de elegibilidad o aumentar las asignaciones basadas en la remuneración, siempre que dichas modificaciones no den lugar a problemas relacionados con las pruebas de no discriminación.
- Ampliar la diversificación. El documento del plan ESOP podría modificarse para ampliar la diversificación más allá del requisito legal de ofrecerla a los «participantes cualificados» (mayores de 55 años con 10 años de participación en el ESOP), siempre que la disposición de diversificación ampliada supere las pruebas de no discriminación.
- Acelerar, reducir o eliminar los activos sintéticos. La participación sintética de las personas no elegibles (por ejemplo, derechos de revalorización de acciones o remuneración diferida) estará sujeta a un documento del plan y/o a un acuerdo de concesión que quizá deba modificarse con el consentimiento de dichas personas antes de acelerar, reducir o eliminar su participación sintética. Es importante destacar que, si la participación sintética es una «remuneración diferida» sujeta a la Sección 409A, se podrá acelerar la totalidad o una parte de la misma si se hace de conformidad con la normativa de la Sección 409A del Código. Las empresas deben tener en cuenta las repercusiones del artículo 409(p) a la hora de crear posibles acuerdos de participación sintética en el capital, ya que es necesario incluir desde el principio cláusulas de protección en el plan o en el acuerdo que permitan la flexibilidad necesaria para ajustar o reducir automáticamente las concesiones con el fin de abordar las cuestiones derivadas del artículo 409(p).
Conclusiones prácticas
- Realice comprobaciones con antelación y con frecuencia. Sea proactivo a la hora de solicitar asesoramiento sobre cualquier repercusión de la Sección 409(p) relacionada con posibles cambios en los acuerdos de acciones sintéticas o con contrataciones o bajas de personal clave. No espere a la gestión del plan a final de año para descubrir un posible incumplimiento.
- Infórmate sobre las relaciones familiares de tus empleados. Las normas de atribución ampliadas suelen ser motivo de que una persona sea declarada «persona no autorizada» de forma inesperada.
- Realice un seguimiento de todas las acciones sintéticas, incluida la remuneración diferida no cualificada. Asegúrese de que los acuerdos de remuneración por incentivos no constituyan, sin quererlo, una «remuneración diferida» que deba incluirse como acción sintética en el análisis de la sección 409(p).
- Supervisa las variaciones en el valor de las acciones. La caída de las valoraciones puede aumentar el número de acciones consideradas en el caso de las acciones sintéticas (por ejemplo, las concesiones en efectivo que no están vinculadas al valor de las acciones de la empresa), lo que puede alterar los resultados de la prueba prevista en la sección 409(p).
- Incluir cláusulas de seguridad en el documento del plan ESOP.
- Coordinarse anualmente entre el administrador externo (TPA), el asesor jurídico del ESOP, el asesor de valoración y los asesores de remuneración de directivos. Además, las entidades crediticias de las empresas propiedad de un ESOP suelen exigir a los promotores del plan que faciliten periódicamente los resultados de las pruebas previstas en el artículo 409(p).
- Recuerda que no existe ninguna solución para un resultado negativo en la prueba de la sección 409(p). La prevención es la única solución.
Conclusión
El cumplimiento de la sección 409(p) es esencial para todas las sociedades de tipo S propiedad de un plan ESOP, incluidas aquellas que tengan la intención de adoptar un plan ESOP. Para obtener más información sobre cuestiones habituales que afectan a los planes ESOP consolidados, consulte nuestro artículo anterior «Esos años impredecibles de la adolescencia: una guía práctica sobre aspectos a tener en cuenta en los planes ESOP maduros».
La sección 409(p) es uno de los requisitos de cumplimiento más trascendentales y menos indulgentes en el ámbito de los planes ESOP. Entre los errores más comunes se encuentran: la necesidad de cumplir con la sección 409(p) en todo momento durante el año del plan, las amplias normas de atribución familiar y la amplia definición de «acciones sintéticas». En conjunto, todo ello genera riesgos continuos que exigen una gestión proactiva y un conocimiento constante de cómo los cambios en la empresa, los acuerdos de acciones sintéticas y la participación y las distribuciones subyacentes del ESOP pueden afectar al cumplimiento de la sección 409(p). Las empresas que integran las pruebas de la sección 409(p) y la planificación avanzada en sus procesos de gobernanza pueden disfrutar con confianza de los importantes beneficios de la estructura ESOP de una sociedad S. Las que no lo hagan pueden verse expuestas a sanciones que pueden resultar catastróficas.
