Los abogados de Foley evalúan el cambiante panorama de la constitución de sociedades anónimas
De Delaware a Texas: el cambiante panorama de la constitución de sociedades anónimas
Desde 2023, al menos 20 empresas, cada una valorada en más de 100 millones de dólares, han anunciado sus planes de abandonar Delaware. Grandes nombres como Tripadvisor, DropBox, Pershing Square Capital Management, Viewbix Inc. y Neuralink se han reincorporado en Nevada. Trump Media se ha reincorporado con éxito en Florida, y Texas ha ganado SpaceX y Tesla.
Durante décadas, Delaware ha sido el estándar de referencia para la constitución de sociedades en Estados Unidos. La jurisprudencia consolidada de Delaware, su sistema judicial favorable a las empresas y su marco jurídico predecible atrajeron a miles de empresas, desde nuevas empresas emergentes hasta gigantes de la lista Fortune 500, para constituirse y domiciliarse en su jurisdicción, a pesar de que sus sedes y operaciones se encontraban en otros lugares.
Delaware no siempre ha mantenido su posición como el lugar por excelencia para la constitución de sociedades. En la década de 1890, Nueva Jersey lideraba el país en cuanto a constituciones de sociedades, promocionando leyes favorables a las empresas y una importante libertad operativa. Pero cuando el gobernador del «Estado Jardín» comenzó a endurecer la normativa corporativa por temor a las prácticas monopolísticas, Delaware aprovechó la oportunidad y ofreció un entorno jurídico más estable y flexible. En la década de 1920, Delaware se había consolidado como el principal estado para la constitución de sociedades.
Desde entonces, Delaware se ha adaptado constantemente para seguir siendo líder en la constitución de empresas, pero en los últimos años han surgido fisuras, ya que los casos que han salido del Tribunal de Cancillería de Delaware han puesto en tela de juicio supuestos arraigados sobre la legislación de Delaware. Avanzamos rápidamente hasta 2025, cuando estas decisiones alcanzaron un punto de inflexión y dieron lugar a un movimiento creciente, denominado «DExit», que desafía activamente el dominio de Delaware. Las empresas sopesan cada vez más las ventajas de las alternativas, con Texas, Nevada, Florida y Wyoming como competidores, mientras que otras buscan la ventaja de jugar en casa.
En el centro de este cambio se encuentran cuestiones más profundas relacionadas con la forma en que las empresas toman decisiones, cómo gestionan las relaciones con los accionistas y las partes interesadas, y qué estados ofrecen los entornos más propicios para el crecimiento, la estabilidad, la innovación y la protección.
¿Por qué algunas empresas están considerando abandonar Delaware?
El fenómeno DExit tiene su origen en una confluencia de consideraciones legales y estratégicas. Tras una serie de sentencias del Tribunal de Cancillería de Delaware en las que los jueces sustituyeron el criterio empresarial de los consejeros y, en algunos casos, de la mayoría de los accionistas, por el suyo propio, varias empresas públicas y privadas, muchas de ellas aún controladas por sus fundadores, han trasladado su domicilio social a otros lugares. Las grietas en el atractivo tradicional del estado comenzaron a crecer. Fiel a su estilo, la legislatura de Delaware respondió rápidamente y aprobó una ley para abordar las preocupaciones de las empresas que se marchaban. Los recientes cambios legislativos de Delaware, incluidas las reformas de la Ley General de Sociedades Anónimas de Delaware (DGCL) a través del proyecto de ley 313 del Senado de Delaware (SB313) y el proyecto de ley 21 del Senado de Delaware (SB21), representan intentos de deshacer la jurisprudencia reciente, y no sin una controversia y una incertidumbre significativas.
Cabe destacar que, en el verano de 2024, la ley SB 313 de Delaware reafirmó las protecciones de larga data para los directores y ejecutivos de empresas, aportando mayor claridad en torno a la regla del criterio empresarial y las normas de litigios derivados que se vieron erosionadas por las recientes decisiones del Tribunal de Cancillería. Más recientemente, en marzo de 2025, se aprobó la ley SB21 para limitar los derechos de demanda de los accionistas, en particular en lo que respecta al acceso a los registros de la empresa, y para eliminar los obstáculos impuestos judicialmente a las transacciones en las que participan directores y accionistas mayoritarios. Algunos críticos sostienen que estas medidas son insuficientes y tardías, sobre todo teniendo en cuenta la postura histórica de Delaware con respecto a los derechos de los accionistas, que según algunos se inclina demasiado hacia los inversores activistas y los riesgos de litigio. Otros críticos denunciaron una «traición» legislativa de Delaware a la clase de fundadores multimillonarios y un escarnio a los fondos de pensiones invertidos en empresas de Delaware que comprometería las jubilaciones de los trabajadores públicos y privados. Otros expresaron su preocupación por que los cambios no fueran suficientes para gestionar un Tribunal de Cancillería que se considera cada vez más hostil a los intereses empresariales tradicionales.
La controversia en todos los frentes ha dado lugar al término «DExit», que hace referencia a la migración de empresas hacia jurisdicciones que se consideran más acordes con la realidad empresarial actual o hacia el estado en el que tienen su sede. Desde 2023, al menos 20 empresas, cada una con un valor superior a los 100 millones de dólares, han anunciado sus planes de abandonar Delaware. Grandes nombres como Tripadvisor, DropBox, Pershing Square Capital Management, Viewbix Inc. y Neuralink se han reincorporado en Nevada. Trump Media se ha reincorporado con éxito en Florida, y Texas ha ganado SpaceX y Tesla. De cara al futuro, estados como Nevada, Florida y Wyoming han visto aumentar el número de empresas que se constituyen en sus jurisdicciones hasta un 150 % anual en los últimos años.
Factores clave que siguen respaldando a Delaware
Tras la aprobación de las leyes SB313 y SB21 en Delaware, la legislación sigue ofreciendo algunas ventajas a las empresas:
- Un siglo de jurisprudencia consolidada.
- Delaware se beneficia de un siglo de jurisprudencia de su Tribunal de Equidad, centrado en los negocios, que proporciona previsibilidad a las empresas (aunque algunas decisiones recientes han puesto en duda esa previsibilidad en algunos casos).
- Aunque Texas y Florida pretenden mejorar la previsibilidad con un poder judicial específico para las empresas, siguiendo el modelo de Delaware, al ser de reciente creación, ninguno de los dos estados cuenta con una sólida jurisprudencia como la del Tribunal de Equidad de Delaware. Sin embargo, Texas pretende remediar esta situación mediante una mayor seguridad jurídica.
- Sistemas e infraestructura eficientes en funcionamiento.
- Delaware ha creado una infraestructura para ayudar a miles de empresas a gestionar sus operaciones corporativas de manera eficiente y predecible, y a un precio competitivo.
- Aunque otros estados también pueden ajustar los precios para competir, es posible que no cuenten con la infraestructura o los procesos eficientes necesarios y que la tramitación de los expedientes lleve mucho más tiempo, lo que podría provocar retrasos en transacciones críticas y urgentes.
- Los abogados y los inversores están familiarizados con la legislación de Delaware.
- Generaciones de abogados corporativos se han formado en la legislación y la historia de Delaware, y han desarrollado prácticas consolidadas para estructurar y ejecutar transacciones basadas en un entendimiento colectivo de lo que es justo.
- La incorporación en otros lugares puede fragmentar el ecosistema actualmente eficiente con sede en Delaware, lo que puede suponer un reto para el panorama jurídico y de inversiones, dificultando que las empresas reciban inversiones.
- Protecciones para la propiedad intelectual.
- Delaware cuenta con una jurisprudencia consolidada en materia de propiedad intelectual, y estos asuntos son tramitados por tribunales especializados, lo que facilita la previsibilidad de los resultados.
- Es posible que otras jurisdicciones no puedan ofrecer la amplitud y el elevado nivel de sofisticación en estas cuestiones.
- Se han aprobado recientemente proyectos de ley para reforzar las debilidades percibidas..
- La SB 313 restablece la seguridad jurídica tras las recientes sentencias del Tribunal de Cancillería de Delaware que habían puesto en duda algunas prácticas habituales del mercado, como autorizar a las sociedades a celebrar contratos con accionistas actuales o potenciales que puedan influir o limitar las decisiones del consejo de administración, permitir que los consejos aprueben acuerdos de fusión en «forma sustancialmente definitiva» y permitir a las partes de las fusiones predefinir sanciones y nombrar representantes para hacer cumplir los términos en nombre de los accionistas.. Aquí tienes un resumen:
- Acuerdos contractuales: La SB 313 permite a las sociedades anónimas celebrar contratos con accionistas o propietarios beneficiarios, incluso si estas disposiciones no están incluidas en la escritura de constitución. Esto incluye acuerdos para restringir o prohibir futuras acciones corporativas, exigir la aprobación de partes específicas antes de tomar determinadas medidas y un pacto para tomar o abstenerse de tomar medidas específicas. Esta flexibilidad permite a las sociedades anónimas adaptar los acuerdos a necesidades y circunstancias específicas, lo que puede dar lugar a estructuras de gobierno más eficientes y personalizadas.
- Acuerdos de fusión: El proyecto de ley permite a los consejos de administración aprobar acuerdos de fusión en «forma sustancialmente definitiva», lo que simplifica el proceso de aprobación y reduce los errores técnicos. También permite a las partes acordar sanciones o consecuencias por el incumplimiento del acuerdo y nombrar representantes de los accionistas. Se espera que estos cambios hagan que las fusiones y adquisiciones sean más sencillas y menos propensas a impugnaciones legales.
- Restablecimiento de las prácticas de mercado: La SB 313 restablece las prácticas de mercado que fueron cuestionadas por el Tribunal de Equidad, garantizando que las indemnizaciones contractuales por incumplimiento o no consumación de fusiones sean legalmente exigibles. Esto debería aportar mayor claridad y confianza a las transacciones corporativas.
- La SB 313 restablece la seguridad jurídica tras las recientes sentencias del Tribunal de Cancillería de Delaware que habían puesto en duda algunas prácticas habituales del mercado, como autorizar a las sociedades a celebrar contratos con accionistas actuales o potenciales que puedan influir o limitar las decisiones del consejo de administración, permitir que los consejos aprueben acuerdos de fusión en «forma sustancialmente definitiva» y permitir a las partes de las fusiones predefinir sanciones y nombrar representantes para hacer cumplir los términos en nombre de los accionistas.. Aquí tienes un resumen:
- El proyecto de ley del Senado de Delaware (o SB21) se promulgó el 25 de marzo de 2025 y tiene por objeto aportar claridad y previsibilidad al gobierno corporativo, en particular en las transacciones en las que participan accionistas mayoritarios. A continuación se resumen las disposiciones principales:
- Procedimientos de puerto seguro: La SB 21 establece procedimientos de puerto seguro para las transacciones en las que participan accionistas mayoritarios. Estas transacciones están protegidas frente a responsabilidades si son aprobadas por un comité independiente del consejo de administración o ratificadas por una mayoría de accionistas no interesados. Por otra parte, un comité del consejo de administración puede seguir siendo independiente incluso si cuenta con un miembro que no lo es.
- Definición de accionistas mayoritarios: El proyecto de ley define a los accionistas mayoritarios como aquellos que poseen o controlan la mayoría de las acciones con derecho a voto, pueden nombrar a los consejeros con derecho a voto mayoritario o tienen un control equivalente a través de otros medios.
- Derechos de inspección: La SB 21 modifica la sección 220 de la DGCL, reduciendo el alcance de la información de la empresa que los accionistas pueden inspeccionar y estableciendo normas más estrictas para dichas solicitudes.
Las implicaciones para las empresas de Delaware son significativas:
- Reducción de los riesgos de litigios: al proporcionar directrices claras y procedimientos de salvaguardia, la SB 21 tiene como objetivo reducir los riesgos de litigios asociados al control de las transacciones de los accionistas. Esto puede conducir a una gobernanza corporativa más predecible y eficiente.
- Mayor certeza en las transacciones: Las disposiciones del proyecto de ley contribuyen a garantizar que las transacciones en las que participan accionistas mayoritarios sean menos susceptibles de ser impugnadas ante los tribunales, lo que proporciona una mayor certeza a las operaciones corporativas.
- Derechos de inspección más estrictos para los accionistas: Las enmiendas a la Sección 220 limitan el alcance de los registros que los accionistas pueden inspeccionar, lo que podría reducir la carga que supone para las empresas la divulgación de información confidencial. Se acabaron las investigaciones indiscriminadas en los teléfonos móviles de los directores...
- Cambio en la dinámica del poder: al definir quiénes son los accionistas mayoritarios y proporcionar protecciones para sus transacciones, la SB 21 puede cambiar algunas dinámicas de poder dentro de las empresas, lo que podría afectar la forma en que se toman las decisiones y quién tiene influencia.
En general, la SB 21 está diseñada para mejorar la estabilidad y la previsibilidad del gobierno corporativo en Delaware, lo que la convierte en una jurisdicción más atractiva para la constitución de sociedades. No sin controversia, ya que los abogados de los demandantes y los grupos de defensa de los pensionistas argumentan que se concentra demasiado poder en manos de personas con información privilegiada, cuyo poder no estará sujeto a control, lo que pone en peligro a los accionistas minoritarios o pasivos. Además, la SB 21 está sujeta a impugnación constitucional y su efecto es incierto, ya que las publicaciones jurídicas posteriores a su aprobación indican que anula tres docenas de casos y no modifica la legislación de Delaware.
Factores clave que impulsan el avance de Texas
Texas ha sido considerado durante mucho tiempo como una jurisdicción ideal para las empresas dedicadas al descubrimiento de petróleo y gas. Sin embargo, históricamente no se ha considerado un estado líder en cuanto a constituciones de sociedades.
Una sucesión de gobernadores favorables a los negocios ha atraído a las empresas a Texas con un entorno favorable a los negocios y un menor coste de hacer negocios. Una combinación de factores en los últimos años ha acelerado un proceso en el que las empresas no solo han trasladado sus sedes y operaciones a Texas, sino también su domicilio social.
En las últimas semanas, se presentó un proyecto de ley* en la legislatura de Texas que mejoraría significativamente su posición en la carrera entre los estados para convertirse en la jurisdicción preferida de Estados Unidos para las empresas. A continuación, se presenta un resumen de los cambios previstos:
- Propuesta de codificación de la regla del criterio empresarial
- Dado el número limitado de grandes empresas constituidas en Texas, hay menos casos que hayan sido evaluados judicialmente. Texas cuenta desde hace tiempo con una norma de juicio empresarial basada en el derecho consuetudinario, que generalmente protege a los directivos y consejeros de la responsabilidad personal, pero los casos límite no se definieron con la misma precisión que en Delaware.
- El proyecto de ley 29 del Senado de Texas (SB 29) codificaría la norma del «criterio empresarial» y establecería que un accionista que alegue un incumplimiento del deber fiduciario debe refutar la presunción de que los consejeros y directivos cumplen con sus deberes fiduciarios, demostrar que el consejero o directivo realmente incumplió su deber y que dicho incumplimiento implicó una conducta indebida intencionada, un fraude, un acto ultra vires o una violación consciente de la ley. Si se aprueba, esta disposición del proyecto de ley proporcionaría una mayor certeza a los consejos de administración y a los directores en la toma de decisiones corporativas.
- Restricciones a las demandas derivadas
- La SB 29 también incluye una disposición innovadora para proteger a las empresas de reclamaciones infundadas, al permitir que las sociedades establezcan un umbral de propiedad —que no debe superar el 3 %— que debe cumplirse para presentar una demanda derivada.
- También prohibiría el reembolso de los honorarios de los abogados en los casos en que las demandas derivadas den lugar a acuerdos «solo de divulgación».
- Comités especiales de litigios
- Una segunda innovación de la SB 29 es que permite a las empresas solicitar una resolución judicial previa sobre la independencia de los consejeros que forman parte de comités especiales. Esto permitiría a una empresa contar con una presunción judicial de independencia antes de aprobar y revisar operaciones significativas.
- Foro exclusivo para disputas internas y renuncia al juicio con jurado
- Las empresas pueden especificar que las disputas internas se resuelvan en cualquier tribunal del estado de Texas, incluido el recién constituido Tribunal Comercial de Texas, y que las reclamaciones internas se resuelvan sin juicio con jurado.
Estas reformas tienen como objetivo reforzar las protecciones legales para los líderes empresariales, agilizar la resolución de disputas corporativas y ofrecer un mayor control sobre los litigios corporativos, lo que convierte a Texas en una opción más atractiva para la constitución de sociedades.
Consideraciones para las empresas que desean dar el paso
- Proceso implicado – Trasladarse de Delaware a otro estado de constitución es un proceso complejo que incluye
- elegir un método de reincorporación;
- constitución de una nueva entidad en el estado elegido;
- preparación de resoluciones del consejo de administración y de los accionistas (un proceso mucho más complicado para las entidades que cotizan en bolsa);
- presentación en el estado elegido;
- disolución en Delaware (u otro estado); y
- Notificar al IRS, a los bancos y a otras entidades pertinentes.
- Consideraciones importantes—Antes de tomar cualquier medida, las empresas deben cuantificar el impacto que tendrá en todas las partes interesadas. Considere lo siguiente:
- ¡Impuestos!
- ¿Consentimientos de terceros?
- ¿Organismos reguladores o autoridades encargadas de conceder licencias?
Esto es especialmente importante para las entidades que cotizan en bolsa. Además, es fundamental realizar un análisis exhaustivo de las ventajas y desventajas de la reincorporación propuesta para evitar errores en las protecciones legales relacionadas con las características y los objetivos comerciales específicos de una empresa.
Mirando hacia el futuro
Que el «DExit» se convierta en una ola gigantesca o siga siendo una simple ondulación dependerá de cómo respondan las empresas al cambiante panorama legal. Por ahora, una cosa está clara: el monopolio que Delaware ha mantenido durante décadas está siendo cuestionado. La buena noticia para los negociadores y los profesionales es que Delaware ha respondido al desafío promulgando leyes para mantener contentas a las empresas. Queda por ver si esto será finalmente beneficioso para las empresas constituidas en Delaware.
*El 7 de mayo de 2025, la Legislatura de Texas aprobó el proyecto de ley del Senado n.º 29, que introduce una serie de reformas corporativas destinadas a convertir a Texas en una jurisdicción preferente para la domesticación legal. Dado que el proyecto de ley S.B. 29 obtuvo una mayoría de dos tercios en ambas cámaras de la Legislatura, entrará en vigor inmediatamente después de que lo firme el gobernador Greg Abbott.Más información aquí.
Reimpreso con permiso de la edición del 15 de mayo de 2025 de «Delaware Business Court Insider» © 2025 ALM Global Properties, LLC. Todos los derechos reservados. Se prohíbe la reproducción sin permiso. Póngase en contacto con el 877-256-2472 o visite [email protected].
