Los requisitos de «superposición» y «relaciones de suministro» según las normas HSR

Resumen de los requisitos

Las secciones «Superposición» y «Relaciones de suministro» del formulario HSR revisado exigen a los declarantes que presenten breves descripciones en las que identifiquen cualquier superposición competitiva o relación de suministro que se sepa que existe entre las partes. En concreto, se exige a cada declarante que proporcione una breve descripción de:

1. Cualquier línea de productos o servicios actual o prevista del declarante que, según su conocimiento, compita con un producto o servicio actual o previsto de la otra parte de la transacción.
2. Cualquier producto, servicio o activo (incluidos los datos) que el declarante haya vendido, licenciado o suministrado durante el último año a (i) la otra parte de la transacción o (ii) cualquier otra empresa que utilice el producto, servicio o activo para competir con la otra parte de la transacción; y
3. Cualquier producto, servicio o activo (incluidos los datos) que el declarante haya comprado, licenciado u obtenido durante el último año, ya sea (i) de la otra parte de la transacción o (ii) de cualquier otra empresa que compita con la otra parte de la transacción por el mismo producto, servicio o activo.

Las instrucciones del HSR se refieren al requisito 1 anterior como la «Descripción de la superposición». Las instrucciones se refieren a los requisitos 2 y 3 conjuntamente como la «Descripción de las relaciones de suministro». Tenga en cuenta que los requisitos 2 y 3 tienen un umbral de 10 millones de dólares (que se analiza más adelante en «Consejos prácticos»).

Estas descripciones deben basarse en el conocimiento que un empresario razonable tendría de las actividades comerciales de las partes y deben ser coherentes con los propios documentos comerciales del declarante. Las partes deben basar sus respuestas en la información que ya conocen, ya sea a través del curso normal de sus actividades comerciales o de la diligencia debida habitual en las transacciones; en otras palabras, las partes no deben intercambiar información entre sí para responder a estos requisitos.

Cómo se utiliza esta información

La FTC ha calificado el requisito de descripción de solapamientos como una «reforma clave» de las normas HSR revisadas. Al exigir a las partes que identifiquen por sí mismas cualquier solapamiento conocido, el formulario HSR proporciona a la Comisión Federal de Comercio y al Departamento de Justicia («Agencias») una autoevaluación sincera de las partes sobre cualquier área conocida o supuesta de competencia «horizontal» (es decir, directa) o competencia potencial entre ellas. Esta información influye directamente en la decisión de las Agencias de investigar más a fondo para determinar si la transacción puede tender a reducir sustancialmente la competencia.

El propósito de la Descripción de las relaciones de suministro es más matizado. En lugar de identificar áreas de competencia «horizontal» entre las partes, la Descripción de las relaciones de suministro se utiliza para identificar cualquier relación «vertical» (es decir, entre el proveedor y el comprador) entre las partes, o entre una parte y los competidores de la otra parte. Esta información, a su vez, ayuda a las agencias a analizar si la operación propuesta puede perjudicar a la competencia a través de una teoría «vertical», por ejemplo, creando la capacidad y el incentivo para que la empresa combinada impida a sus rivales acceder a un insumo o cliente importante desde el punto de vista competitivo.

Las descripciones de las relaciones de solapamiento y suministro también tienen otra finalidad en el formulario HSR revisado. En la medida en que las partes comuniquen cualquier relación de solapamiento o suministro, se les exigirá que faciliten información adicional sobre estas operaciones, incluida una lista de los principales clientes, información sobre determinadas adquisiciones anteriores y determinados«planes e informes»sobre las líneas solapadas de las partes.

Ilustración

Supongamos que «CoffeeCo», un conglomerado cafetero integrado verticalmente, está adquiriendo «Beans», una cadena regional de cafeterías minoristas. CoffeeCo tiene tiendas minoristas que compiten directamente con Beans. CoffeeCo también vende café tostado a granel al por mayor a minoristas externos, incluido Beans. CoffeeCo también vende cafés helados embotellados a varias cafeterías de terceros, pero no a Beans; en su lugar, Beans compra cafés helados embotellados para su reventa a un competidor de CoffeeCo, llamado «Java To Go». Sin embargo, de forma confidencial, Beans tiene planes de lanzar su propia línea de cafés helados embotellados en un futuro próximo, pero debido a que esta información es sensible desde el punto de vista competitivo, Beans aún no ha compartido estos planes con nadie de CoffeeCo.

En este escenario, ambas partes informarían en sus descripciones de solapamiento que compiten en la venta minorista de café. Sin embargo, dado que la descripción del solapamiento debe basarse en el conocimiento y los documentos de las propias partes, estas podrían utilizar terminologías diferentes para describir dicho solapamiento. Por ejemplo, CoffeeCo podría describir esta superposición como la «venta minorista de café, té, pasteles y productos relacionados», mientras que Beans podría describirla como «cafeterías minoristas». Independientemente de la terminología utilizada, esta información identificaría para las agencias la posibilidad de que la transacción pudiera reducir la competencia directa entre las partes en la venta minorista de café.

En sus descripciones de la relación de suministro, ambas partes informarían de la venta (por parte de CoffeeCo) y la compra (por parte de Beans) de café tostado al por mayor. Una vez más, las partes podrían utilizar términos diferentes para describir esta relación de suministro. Por ejemplo, CoffeeCo podría describir la relación de suministro como «venta al por mayor de café tostado», mientras que Beans podría describirla como «compra de café en grano a granel». Independientemente de la terminología utilizada, esta información identificaría para las agencias la posibilidad (por improbable que sea) de que la transacción pudiera impedir que otras cafeterías vendieran café a granel a Beans o que otras cafeterías de terceros compraran café a granel a CoffeeCo.

Con respecto a la venta de cafés helados embotellados, CoffeeCo informaría de la «venta al por mayor de cafés helados embotellados» (o cualquier otra terminología que CoffeeCo utilice en el curso normal de sus actividades) como una relación de suministro relevante, para reflejar que CoffeeCo suministra esos productos a los competidores de Beans. Del mismo modo, Beans identificaría su «compra de cafés helados embotellados» (o cualquier otra terminología que Beans utilice en el curso normal de sus actividades) a Java To Go como una relación de compra relevante, para reflejar que Beans compra esos productos a una empresa que compite con CoffeeCo por esos productos. Esta información identificaría para las agencias la posibilidad de que la transacción pudiera, por ejemplo, excluir injustificadamente a Java To Go de la venta de cafés helados embotellados a Beans.

Por último, con respecto a los planes de Beans de lanzar su propia línea de cafés helados embotellados, Beans informaría en su Descripción de solapamiento de la «venta prevista en el futuro de café helado embotellado». Esta información identificaría para las Agencias la posibilidad de que la transacción pudiera reducir sustancialmente la competencia en el mercado de los cafés helados embotellados en el futuro, aunque Beans no venda actualmente su propia línea de cafés helados embotellados. Sin embargo, dado que CoffeeCo no tiene conocimiento de estos planes, la descripción de solapamiento de CoffeeCo no informaría de un solapamiento competitivo en el sector del café helado embotellado. Esta omisión en la presentación HSR de CoffeeCo es correcta y, de hecho, totalmente adecuada, ya que las agencias deberían considerar positivo que CoffeeCo no conozca los planes confidenciales de Bean de competir en este segmento.

Consejos prácticos

• Las relaciones de solapamiento y suministro deben reflejar cualquier relación de solapamiento o suministro que exista entre el comprador, la entidad matriz última del comprador y cualquier entidad jurídica que comparta una entidad matriz última con el comprador, por un lado, y la empresa que se está adquiriendo, por otro. Por lo tanto, si el «comprador» adquiere la «unidad de negocio X» del «vendedor», tanto el comprador como el vendedor deben informar de cualquier relación de solapamiento o suministro que exista entre el comprador (incluida su entidad matriz última y cualquier otra entidad controlada conjuntamente) y la unidad de negocio X. Sin embargo, si el vendedor tiene otras unidades de negocio que no forman parte de la transacción en cuestión, las partes no deben identificar ninguna relación de solapamiento o suministro que exista entre el comprador y esas otras unidades de negocio del vendedor que no estén relacionadas.

• Las relaciones de solapamiento y suministro deben reflejar cualquier solapamiento competitivo o relación de suministro que exista en cualquier parte del mundo. Por ejemplo, si las partes no compiten entre sí en los Estados Unidos, pero sí lo hacen directamente en Australia, la descripción del solapamiento de las partes debe reflejar su competencia directa en Australia. Por supuesto, en ese caso, sería conveniente que las partes dejaran claro en sus documentos que su solapamiento competitivo tiene lugar exclusivamente fuera de los Estados Unidos.

• Las descripciones de las relaciones de suministro requieren identificar cualquier venta, compra o «licencia» de «activos (incluidos los datos)». Esto puede requerir identificar, por ejemplo, licencias de patentes, licencias de marcas comerciales, licencias de software o licencias de investigación o conjuntos de datos. Este tipo de relaciones de suministro pueden ser difíciles de identificar y describir, por lo que las partes deben consultar con un abogado con experiencia en HSR cuando existan este tipo de relaciones de suministro.

• En respuesta a un comentario de esta Firma, la FTC creó una excepción al requisito de Relaciones de Suministro para ventas o compras que, en conjunto, representaran menos de 10 millones de dólares en el último año (incluidas las transferencias internas). Si bien esta excepción es útil para ciertos solapamientos verdaderamente mínimos , también es bastante limitada. Solo se aplica si las ventas totales del producto en cuestión a todos los clientes (o sus compras totales del producto en cuestión a todos los proveedores) del declarante, incluidas las ventas (o compras) intraempresariales, fueron inferiores a 10 millones de dólares en el último año.

• La FTC ha informado de que, en los casos apropiados, los solicitantes pueden determinar que sus productos o servicios no compiten entre sí debido a la separación geográfica. Por ejemplo, para modificar el ejemplo anterior, si todas las cafeterías minoristas de CoffeeCo estuvieran ubicadas en California y todas las cafeterías de Beans estuvieran ubicadas en Florida, y ninguna de las partes tuviera planes de entrar en el estado de la otra, entonces habría una base razonable para que los empresarios de ambas partes concluyeran que sus cafeterías no compiten realmente entre sí. Pero este es un ejemplo sencillo, y el análisis sería más difícil si las cafeterías de las partes estuvieran ubicadas, por ejemplo, en estados adyacentes o en diferentes regiones dentro del mismo estado. La orientación de la FTC es que «la evaluación debe basarse en el conocimiento que tenga el empresario de las operaciones comerciales de la persona adquirente o del objetivo (según corresponda) y ser coherente con los documentos comerciales». Sin embargo, en casos difíciles, las partes deben consultar con un abogado con experiencia en HSR para obtener orientación específica basada en las circunstancias únicas de la transacción en cuestión.

Preguntas frecuentes

P. ¿Por qué debemos informar nosotros mismos de una superposición competitiva? ¿No podríamos simplemente responder «Ninguna»?

A. El formulario HSR debe ser certificado, bajo pena de perjurio, por un funcionario autorizado, director o persona equivalente de la entidad matriz última del declarante. Por lo tanto, si el declarante cree de buena fe que no existe un solapamiento competitivo, así debe indicarlo en el formulario. Pero si el declarante sabe que existe un solapamiento competitivo o una relación de suministro entre las partes, está obligado a identificar dicho solapamiento o relación en el formulario HSR.

P. ¿ Cómo debemos preparar las descripciones de «Superposición» y «Relaciones de suministro»? ¿Necesitamos contratar a un economista? ¿Debemos participar en algún debate o defensa?

A. Las descripciones de las relaciones de solapamiento y suministro deben basarse en el conocimiento que el declarante tiene del negocio de las otras partes; en otras palabras, las partes no deben intercambiar información con el fin de responder a estas preguntas, y deben extraerse de los documentos comerciales del declarante y ser coherentes con ellos. La Declaración de fundamentos y objetivos (SBP) de la FTC indica que las descripciones deben ser preparadas por «las personas que mejor conocen el negocio», basándose en «el conocimiento que tiene un empresario de las operaciones comerciales del declarante y en consonancia con otros documentos y materiales comerciales presentados con la declaración HSR». La SBP añade que las agencias no pretenden que estas descripciones se correspondan necesariamente con un «mercado» antimonopolístico relevante.

Las Agencias no esperan que las partes contraten a un economista, redacten un análisis antimonopolio o un «libro blanco», ni que aporten argumentos o defensas en sus descripciones de las relaciones de solapamiento o suministro. Por el contrario, las Agencias piden que estas descripciones sean «breves», y la SPB «desaconseja las respuestas extensas o los comentarios innecesarios que vayan más allá de lo estrictamente necesario». Dicho esto, en casos apropiados —por ejemplo, un solapamiento competitivo que solo existe fuera de los Estados Unidos—, una explicación de alto nivel y/o una defensa ligera pueden ser apropiadas y útiles para las agencias.

P. ¿Deberíamos preguntar a la otra parte cómo piensan describir los solapamientos o las relaciones de suministro?

A. Las instrucciones del formulario HSR indican explícitamente que las partes «no deben intercambiar información con el fin de responder» a las preguntas sobre solapamientos o relaciones de suministro. Esta instrucción refleja los comentarios —incluidos los presentados por este bufete— de que la información sensible desde el punto de vista de la competencia a menudo se mantiene deliberadamente alejada de los ejecutivos empresariales como parte de las salvaguardias antimonopolio adoptadas en relación con la diligencia debida y la planificación de la integración. En cambio, explica el SBP, las descripciones de solapamiento y relaciones de suministro deben responderse «sobre la base de la información conocida por [las partes] en el curso normal de sus actividades o a través de la diligencia debida habitual en las transacciones» y solo deben responderse «sobre la base del conocimiento y la convicción de la persona que presenta la solicitud». Este proceso «no debe requerir el intercambio de información más allá de lo absolutamente necesario».

Dicho esto, en los casos apropiados, los equipos HSR respectivos de las partes —en contraposición a los equipos comerciales de las partes— pueden optar por realizar consultas basadas en intereses comunes y/o únicamente con asesores externos, a fin de garantizar que no se omitan o tergiversen inadvertidamente solapamientos competitivos o relaciones de suministro.

P. ¿En qué se diferencian los requisitos de «superposición» y «relaciones de suministro» del requisito de informar los ingresos por códigos NAICS?

R. Hay varias diferencias. En primer lugar, el requisito de informar los ingresos por códigos NAICS solo se aplica a las operaciones en Estados Unidos (es decir, las ventas en o desde Estados Unidos), mientras que los requisitos de relaciones de superposición y suministro se aplican a las operaciones realizadas en cualquier parte del mundo.

En segundo lugar, aunque las agencias utilizan los códigos NAICS como indicador para identificar líneas de negocio competitivas, la realidad es que los códigos NAICS nunca se diseñaron para identificar solapamientos competitivos y, en el mejor de los casos, son un indicador imperfecto para este fin, especialmente en sectores tecnológicos innovadores, donde los códigos NAICS pueden no reflejar el estado actual de la técnica. Hay transacciones en las que las partes pueden competir de manera significativa entre sí, pero no tienen un solapamiento de códigos NAICS. Por ejemplo, unos «grandes almacenes» de servicio completo (código NAICS 455110) podrían competir con un «minorista de joyería» especializado (código NAICS 458310), aunque se identifiquen con códigos NAICS diferentes. Del mismo modo, hay transacciones en las que las partes pueden tener un código NAICS superpuesto, pero no competir entre sí. Por ejemplo, dada la amplitud del código NAICS 518210 «Proveedores de infraestructura informática, procesamiento de datos, alojamiento web y servicios relacionados», una empresa de almacenamiento en la nube y una minera de criptomonedas podrían declarar sus ingresos bajo el mismo código NAICS, aunque sus operaciones no sean competitivas en modo alguno. Además, un bar de aperitivos y bebidas no alcohólicas (código NAICS 722515) (por ejemplo, una cafetería) situado en Florida no competirá de manera significativa con un bar de aperitivos y bebidas situado en California, aunque ambos informen bajo el mismo código NAICS.

En tercer lugar, mientras que el requisito del código NAICS solo identifica las fuentes de ingresos existentes , la descripción «Superposición» exige identificar las líneas de negocio competitivas que se sabe que están «planificadas», es decir, las líneas de negocio que se encuentran actualmente en desarrollo. Por ejemplo, si el comprador no compite actualmente con el objetivo, pero está desarrollando activamente un producto que competiría con el objetivo en el futuro, entonces esa línea de negocio competitiva «planificada» debería revelarse en la sección «Superposición», incluso si actualmente no hay superposición de códigos NAICS.

Por último, aunque el requisito de informar sobre los ingresos por código NAICS sirve como indicador para identificar la competencia entre las partes, no identifica ninguna relación de suministro que pueda existir entre ellas o que implique a otros competidores. Por lo tanto, el requisito de las relaciones de suministro está diseñado exclusivamente para identificar las relaciones de suministro que pueden ser relevantes en un posible análisis de fusión vertical.

P. ¿Qué ocurre si las agencias no están de acuerdo con la descripción de la relación de solapamiento o suministro proporcionada por el declarante?

R. Dado que el SBP deja claro que las relaciones de solapamiento y suministro deben reflejar «la comprensión que tiene un empresario de las operaciones comerciales del declarante», no existe ningún requisito ni expectativa de que las descripciones sigan un formato o convención específicos.

Sin embargo, es importante destacar que las Agencias examinarán minuciosamente la presentación para verificar que las relaciones de solapamiento y suministro sean coherentes con los documentos comerciales que las partes presenten en sus solicitudes y para determinar si puede haber alguna relación de solapamiento o suministro que no se haya revelado. Por ejemplo, si las partes identifican una superposición de códigos NAICS pero no informan de una superposición competitiva, las agencias pueden ponerse en contacto con las partes para que expliquen ese resultado. Si las agencias descubren una deficiencia importante en las descripciones como resultado de su examen de una presentación o transacción, pueden exigir a las partes que presenten una presentación HSR correctiva, lo que, a su vez, puede dar lugar a que se retrase o se reinicie el período de espera HSR.

Si tiene alguna pregunta sobre las relaciones de solapamiento y suministro según las normas HSR, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner. Haga clic aquí para acceder a todos los manuales básicos sobre HSR del Grupo de Práctica Antimonopolio y Competencia de Foley.