La jueza Analisa Torres ha comunicado a la SEC, al presidente Gensler y al mundo que el hecho de que un token criptográfico esté involucrado en un contrato de inversión y sea un valor depende de cómo se venda , es decir, ¿la naturaleza y las características específicas de esa transacción de venta se ajustan al significado de un contrato de inversión? Muchos tokens de criptomonedas (es decir, fungibles) son en gran medida análogos al token XRP en los aspectos que son relevantes para la decisión de la jueza Torres. Pero, ¿qué ocurre con los tokens no fungibles? ¿Qué significa esta decisión para el sector de los NFT en la industria de las criptomonedas?
La decisión del Distrito Sur de Nueva York en SEC contra Ripple Labs, et al. es un dictamen decisivo para el sector de las criptomonedas, ya que concluye que el token criptográfico XRP no es, en sí mismo, un valor según el análisis de «contrato de inversión» de la prueba Howeydel Tribunal Supremo. Si el XRP no es un valor, según esta lógica, tampoco lo es ningún otro token de criptomoneda.
La decisión sobre Ripplees más matizada que eso, ya que, de hecho, determinó que Ripple infringió los requisitos de registro de la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933 en las ventas de XRP directamente de Ripple a inversores institucionales. Esa conclusión supone una «victoria» técnica para la SEC, pero, en general, la decisión supone una derrota para los esfuerzos más amplios y continuos de la SEC por «regular mediante la aplicación de la ley» en el ámbito de las criptomonedas, ya que el juez Torres también determinó que las ventas «programáticas» (es decir, las ventas «a ciegas» de compra/venta) de XRP no eran contratos de inversión y, por lo tanto, no eran valores. El juez Torres consideró igualmente que el uso de XRP por parte de Ripple como compensación por los servicios prestados por empleados y terceros no constituía contratos de inversión ni transacciones de valores.
¿Qué significa esto para los proyectos NFT? La SEC aún no ha anunciado ninguna medida coercitiva ni acuerdo relacionado con el registro de los NFT como valores, pero está trabajando en ello. Nota: el reciente acuerdo de Rally Rd. no cuenta aquí; Rally calificó sus ofertas bajo la exención de registro de la Reg. A, admitiendo así que estaba ofreciendo valores, pero el acuerdo por una cantidad relativamente insignificante de 350 000 dólares estadounidenses fue por no registrarse como bolsa de valores.
Esta es la ventaja del mercado secundario: la decisión sobre Rippleestablece esencialmente, sin llegar a decidirlo, que las operaciones en el mercado secundario de XRP no son inversiones. El juez Torres no llegó formalmente a esa conclusión porque la cuestión «no se planteó adecuadamente ante este Tribunal», lo que significa que, técnicamente, no formaba parte de las reclamaciones de la SEC en este caso. Dicho esto, el juez Torres sostuvo que no se cumplía el criterio de la prueba de Howey relativo a la expectativa razonable de beneficios/esfuerzos de terceros porque «la realidad económica es que un comprador programático se encontraba en la misma situación que un comprador del mercado secundario que no sabía a quién o a qué estaba pagando su dinero»(énfasis añadido). El comercio secundario de XRP no implicaba regalías por reventa que volvieran a Ripple, como la mayoría de los proyectos NFT, pero la reciente decisión del Distrito Sur de Nueva York en Friel v. Dapper Labs determinó que la existencia de regalías por reventa en el comercio secundario de NFT por sí sola no establece el criterio de «empresa común» de la prueba de Howey. Si se juntan estos dos casos, se empieza a formar lo que los abogados denominan una «cadena de citas» a efectos de información jurídica para respaldar el argumento de que la existencia de un mercado secundario, incluso con regalías por reventa, no convierte por sí misma a un token (fungible o no fungible) en un valor. Por supuesto, todo dependerá de los hechos y circunstancias del contrato o «esquema» (a la Howey) en virtud del cual se realizan las ventas. La SEC podría argumentar, por ejemplo, que las regalías por reventa que se sabe que fluyen hacia un emisor sugieren una empresa común y/o un aumento de los precios de venta basado en los esfuerzos previstos del promotor, pero los precedentes judiciales sobre estos puntos están empezando a acumularse en su contra. En cualquier caso, la buena noticia para los proyectos NFT es que está empezando a evolucionar un cuerpo legislativo en el que la SEC se ha negado a emitir directrices o regulaciones.
Las ventas primarias de NFT pueden ser análogas a las «ventas institucionales» de Ripple, que el juez Torres consideró que eran contratos de inversión y, por lo tanto, estaban sujetas a registro como valores. Aun así, la decisión del juez Torres ofrece lecciones sobre cómo estructurar esas ventas, basadas en el análisis del tribunal sobre los contratos reales que rigen las ventas institucionales.
Por último, la decisión de Ripple menciona y se basa en United Hous. Found. v. Forman, la decisión del Tribunal Supremo que, entre otras cosas, subraya la proposición de que las compras realizadas principalmente para el consumo o el uso no cumplen con la expectativa de beneficios de la prueba de Howey. La decisión de Ripple no aborda este argumento de utilidad/consumo, que casi con toda seguridad será el principal campo de batalla en el que se decidirá la aplicabilidad de Howey alos NFT. Sigue siendo cierto que los proyectos NFT estarán en terreno más seguro si se centran principalmente en la utilidad y el consumo y evitan celosamente cualquier promoción o marketing que sugiera o apele a motivos lucrativos.
Por lo tanto, aunque la decisión sobre Ripple es sin duda una gran victoria para el sector de las criptomonedas y una derrota general para la SEC, su aplicación en el ámbito de los NFT dependerá necesariamente de las circunstancias concretas y, en gran medida, de las condiciones y la estructura , es decir, de la realidad económica, de las ventas de NFT. Quizás la decisión sobre Rippletenga un efecto disuasorio sobre el actual enfoque de «regulación mediante la aplicación de la ley» de la SEC, incluso en el sector de los NFT. Quizás empiecen a proporcionar orientación y/o regulación reales, tal y como se supone que deben actuar las agencias federales. Quizás no. Es probable que la SEC recurra la decisión ante el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito, por lo que es posible que acabemos teniendo más jurisprudencia de tribunales superiores que se sumará al debate en el futuro. Mientras tanto, hay que estar atentos a las mociones y decisiones que citen la decisión de Rippleen las acciones coercitivas recientemente presentadas por la SEC contra Coinbase (también en el Distrito Sur de Nueva York) y Binance (en el Distrito de Columbia).
El razonamiento de Torres respalda eficazmente los argumentos de las plataformas de intercambio de criptomonedas, que sostienen que el Tribunal Supremo redactó la prueba de Howey para abordar las inversiones realizadas directamente en una empresa, y no el comercio en el mercado secundario.
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