Cómo evitar los escollos tras el cierre de una fusión o adquisición: guía para compradores sobre la liquidación de planes ESOP

Los compradores (incluidas las empresas de capital privado y sus inversores) que adquieren las acciones de una empresa que es total o parcialmente propiedad de un plan de propiedad de acciones para empleados (ESOP) se enfrentan a una serie de retos únicos tras el cierre de la operación. Tras el cierre, la empresa objetivo (ahora propiedad del comprador) seguirá siendo responsable del ESOP hasta que se liquide por completo, lo que es un proceso que se prolonga mucho más allá de la fecha de cierre de la transacción y la fecha de terminación formal del plan ESOP. Para garantizar una transición fluida y evitar responsabilidades inesperadas, los compradores deben comprender los gastos clave del ESOP que surgirán tras el cierre al rescindir un ESOP, así como otras consideraciones legales y prácticas al liquidar un ESOP, y tomar medidas deliberadas durante la diligencia debida y la estructuración de la transacción para prepararse para estas cuestiones. 

En nuestro artículo anterior, analizamos las consideraciones prácticas para un comprador de capital privado que esté contemplando la adquisición de una empresa propiedad de un plan ESOP. Este artículo continúa ese análisis centrándose en las consideraciones posteriores al cierre de la adquisición de una empresa propiedad de un plan ESOP. 

Liquidar un ESOP no es tan sencillo como pulsar un interruptor. Incluso si se compra el 100 % de las acciones en la transacción y el ESOP se rescinde con el cierre de la transacción, el ESOP permanece activo hasta que se liquida formalmente y todos los activos del fideicomiso del ESOP se distribuyen entre los participantes. A continuación se ofrece una descripción general de algunas medidas y consideraciones típicas para la liquidación de un ESOP que el comprador debe tener en cuenta al adquirir una empresa que anteriormente era propiedad de un ESOP. Cada una de estas medidas requiere la asistencia de un asesor jurídico con experiencia en la ley ERISA, administradores externos (TPA) y otros consultores de cumplimiento que trabajen habitualmente con ESOP. Los compradores estarán en mejor posición tras la transacción si consultan estas cuestiones con un asesor lo antes posible durante el proceso de transacción. 

1. Modificación por terminación del ESOP. En la mayoría de las transacciones que involucran a una empresa propiedad de un ESOP, este se dará por terminado en relación con el cierre. El patrocinador del plan ESOP debe adoptar resoluciones para modificar y dar por terminado el documento del plan ESOP. Por lo general, el ESOP se modifica para congelar la elegibilidad a partir de la fecha de terminación, eliminar la posibilidad de que los participantes inviertan en acciones del empleador y eliminar la opción de recibir distribuciones del fideicomiso ESOP en forma de acciones del empleador. En resumen, el ESOP se convierte de una estructura ESOP a una estructura de plan de participación en los beneficios con ventajas fiscales generales, sin ninguna inversión continuada en acciones de la empresa. Además, si el ESOP tiene algún préstamo ESOP exento pendiente (es decir, un ESOP apalancado), la empresa debe facilitar el reembolso de los préstamos ESOP en relación con el cierre y modificar el ESOP para abordar la asignación de acciones en la cuenta de espera del ESOP. 
2. Distribuciones finales a los participantes. Una vez cerrado el acuerdo, el fideicomiso ESOP recibirá el producto de la venta en efectivo, que deberá asignarse y distribuirse oportunamente a los participantes del ESOP. Los compradores y sus asesores y consultores del ESOP supervisarán el proceso de cálculo de los saldos de las cuentas del ESOP y la asignación del producto de la venta de acuerdo con el documento del plan ESOP (modificado en relación con el cierre). Las distribuciones del plan requerirán la presentación de declaraciones fiscales y retenciones adecuadas. Este proceso puede prolongarse durante meses, o incluso años, dependiendo de cómo esté estructurado el documento del plan ESOP, de si el ESOP estaba sujeto a algún depósito en garantía o ganancias adicionales en virtud de los documentos de la transacción de venta, y de si se presentó una solicitud de carta de determinación ante el Servicio de Impuestos Internos (IRS) en relación con la terminación del plan. Es habitual que un ESOP distribuya la mayor parte de los ingresos en efectivo que recibe en la transacción poco después (aunque en algunos casos, meses) del cierre y distribuciones adicionales en determinados casos, como el final del periodo de depósito en garantía o después de recibir una carta de determinación favorable del IRS. El ESOP deberá proporcionar a los participantes del plan las notificaciones y comunicaciones exigidas por la ley para que estos puedan elegir la distribución adecuada, y deberá contar con los sistemas adecuados para realizar estas distribuciones necesarias. Los errores en el proceso de distribución pueden dar lugar a quejas de los participantes o incluso a acciones legales.
3. Fideicomisario del ESOP. En la mayoría de las transacciones que involucran a una empresa propiedad de un ESOP, el vendedor nombrará a un fideicomisario independiente cuya participación se limitará a la transacción. Tras el cierre, el vendedor y el comprador suelen mantener al fideicomisario independiente como fideicomisario dirigido que supervisa el proceso de liquidación del ESOP. El fideicomisario cobra honorarios por sus servicios y por los servicios de su asesor jurídico y de los asesores financieros externos. Si el fideicomisario tiene inquietudes fiduciarias, como disputas sobre la valoración o el momento del pago, esos costos pueden aumentar rápidamente. Algunos o todos estos gastos del fideicomisario pueden ser pagados por el ESOP como gastos relacionados con la administración continua del plan; sin embargo, cada gasto debe ser revisado cuidadosamente antes de cargarlo al ESOP para evitar una transacción prohibida por la ley ERISA. Además, el fideicomisario y cualquier otro fiduciario independiente suelen ser indemnizados por la empresa propiedad del ESOP y/o el comprador por cualquier responsabilidad derivada de su participación.
4. Formulario 5500 definitivo. El ESOP debe seguir presentando los formularios 5500 anuales por cada año (o parte del año) en que mantenga activos en el fideicomiso ESOP. Incluso si el fideicomiso ESOP se liquida por completo a principios de un año natural, sigue siendo necesario presentar el formulario 5500. Además, la ley ERISA exige auditorías anuales del plan para las empresas con 100 o más participantes. Los honorarios de preparación del formulario 5500 por parte de un administrador externo y los honorarios del auditor del plan a menudo se pasan por alto en la modelización de la operación, pero algunos o todos estos honorarios también pueden ser pagados por el fideicomiso ESOP como gastos de administración del plan.
5. Carta de determinación del IRS. Es habitual que los compradores y los fideicomisarios del ESOP exijan a los vendedores que obtengan una carta de determinación del IRS en relación con la terminación del ESOP. Una carta de determinación favorable del IRS proporciona a las partes una mayor garantía de que el documento del plan ESOP cumple los requisitos de calificación establecidos en el Código de Rentas Internas. Los fideicomisarios suelen exigir que una parte del precio de compra permanezca en el ESOP hasta que el IRS haya emitido una carta de determinación favorable en la que se indique que la terminación del ESOP no afecta negativamente a la condición del ESOP como plan de jubilación con ventajas fiscales. Tras presentar una carta de determinación del IRS, este suele solicitar información sobre determinadas disposiciones del plan ESOP y puede emitir una carta de determinación favorable que esté condicionada a que el patrocinador del plan adopte determinadas modificaciones en el documento del plan ESOP. La solicitud de la carta de determinación del IRS y las respuestas a las consultas del IRS añaden costes adicionales tras el cierre, y las partes pueden tardar más de un año después del cierre de la transacción en recibir una carta de determinación favorable del IRS.

Para hacer frente a los costes asociados al proceso de liquidación del ESOP, los compradores deben negociar un depósito en garantía o una reserva específica para los costes de liquidación del ESOP. Esto debe basarse en:

• Distribuciones estimadas y número de participantes;
• Costos legales, fiduciarios y administrativos proyectados (por ejemplo, el costo de administrar las elecciones de distribución de los participantes, obtener pólizas fiduciarias complementarias y solicitar una carta de determinación del IRS); y
• Posibles gastos de auditoría y cumplimiento, incluidos los gastos relacionados con cuestiones operativas u otras cuestiones de cumplimiento del plan.

Esta reserva ofrece al comprador cierta protección financiera para hacer frente a los costes o gastos que puedan surgir tras el cierre de la transacción, así como una vía clara para solicitar el reembolso de los costes incurridos por el comprador tras el cierre. Además, incluir una cláusula genérica de indemnización en el contrato de compraventa no es suficiente a la hora de repartir las responsabilidades de indemnización entre el comprador/empresa y el fideicomiso. Los compradores deben negociar disposiciones claras que cubran los costes de administración y cumplimiento del ESOP, los errores en las distribuciones o asignaciones, las reclamaciones fiduciarias de los participantes o los reguladores, los honorarios legales y de consultoría incurridos y, cuando sea posible, establecer períodos de supervivencia más largos para las indemnizaciones relacionadas con el ESOP, ya que las reclamaciones pueden tardar en surgir.

Además, y además de cualquier depósito en garantía o reserva específica, el comprador debe insistir en que el ESOP incluya disposiciones que autoricen el plan y que el fideicomisario se comprometa contractualmente, en virtud del contrato de compraventa, a pagar los gastos administrativos adicionales posteriores al cierre, en la medida en que lo permita la ley ERISA, con cargo al fideicomiso del ESOP. Estos gastos administrativos pueden incluir los costes relacionados con la tramitación de muchas de las cuestiones administrativas descritas en este artículo, como la solicitud de la carta de determinación del IRS, la preparación del formulario 5500 y los costes de administración de terceros.

Cuando se plantea la adquisición de una empresa propiedad de un plan ESOP, es posible que el asesor jurídico general en fusiones y adquisiciones no detecte todas las cuestiones específicas del ESOP. Los compradores deben contar con la participación de asesores jurídicos y consultores especializados en ESOP durante el proceso de diligencia debida para:

• Revisar el plan ESOP y los documentos relacionados, y evaluar los riesgos históricos de cumplimiento.
• Evaluar posibles responsabilidades o disputas;
• Calcular los costes de liquidación con mayor precisión; y
• Redactar o revisar la documentación relativa a la terminación del plan y al depósito en garantía.

La participación temprana de especialistas suele dar sus frutos en forma de transiciones más fluidas y menos sorpresas tras el cierre.

Conclusión

La adquisición de las acciones de una empresa propiedad de un plan ESOP suele ofrecer al comprador un valor muy atractivo, pero los compradores deben actuar con cautela a la hora de liquidar el plan tras el cierre de la operación, a fin de garantizar que el proceso se gestione de manera eficiente y de conformidad con los diversos requisitos legales y del plan. Al comprender el alcance total de los gastos relacionados con el plan ESOP y las medidas necesarias para liquidar completamente el plan, y al gestionar de forma proactiva las responsabilidades de terminación y transición, los compradores pueden protegerse de costes inesperados y de riesgos legales. Al igual que con cualquier estructura compleja, la diligencia y la estructuración de la operación lo son todo, especialmente cuando el ESOP sale de escena, pero su sombra permanece.