El Sexto Circuito confirma el privilegio abogado-cliente y la protección del producto del trabajo sobre los materiales de investigación interna.
Las investigaciones internas se han convertido en una parte relativamente habitual de la actividad empresarial, pero eso no significa que los resultados de dichas investigaciones sean susceptibles de divulgación, incluso si tienen una «finalidad comercial». El Tribunal de Apelación del Sexto Circuito de los Estados Unidos aclaró este punto a principios de este mes en un dictamen en el que concedía la suspensión de la orden de presentación de pruebas dictada por el tribunal inferior en una demanda colectiva sobre valores.
FirstEnergy Corporation había llevado a cabo dos investigaciones internas, dirigidas por Jones Day y Squire Patton Boggs respectivamente, tras la acusación de un representante de Ohio que supuestamente implicaba a la empresa en un caso de soborno. Los accionistas de FirstEnergy solicitaron los resultados de las dos investigaciones en el proceso de descubrimiento de pruebas del litigio civil que siguió. El Tribunal de Distrito ordenó la presentación de los documentos basándose en que, aunque FirstEnergy llevó a cabo sus investigaciones en el contexto de múltiples investigaciones gubernamentales, acciones reguladoras federales y demandas civiles, FirstEnergy utilizó el asesoramiento obtenido a través de las investigaciones con fines comerciales.
Al evaluar la solicitud de FirstEnergy de suspender esa orden en espera de la petición de la empresa de un auto de mandamus, el Sexto Circuito rechazó el razonamiento del Tribunal de Distrito y confirmó que, según UpJohn, «lo que importa para el privilegio abogado-cliente no es lo que una empresa hace con su asesoramiento jurídico, sino simplemente si una empresa solicita asesoramiento jurídico». El Tribunal advirtió que el razonamiento «retrógrado» empleado por el Tribunal de Distrito tenía poco sentido, ya que una empresa siempre tendría algún objetivo comercial al dedicar recursos a una investigación interna. Sin embargo, ese objetivo no es suficiente para que una investigación quede fuera de la protección del privilegio cuando la empresa solicitó asesoramiento jurídico como parte de una investigación interna. El Sexto Circuito también consideró que los resultados de las investigaciones probablemente estaban protegidos como producto del trabajo, dadas las acciones judiciales y reglamentarias que motivaron las investigaciones. Según el Sexto Circuito, la conclusión del Tribunal de Distrito de que las investigaciones no se realizaron en previsión de un litigio tenía poco sentido en el contexto de la «avalancha de investigaciones civiles y penales mientras se llevaban a cabo investigaciones internas».
El Sexto Circuito también señaló el gran interés público en preservar el privilegio abogado-cliente y la doctrina del producto del trabajo en tales investigaciones, como lo indican los 50 escritos amicus curiae presentados en apoyo de la solicitud de suspensión de FirstEnergy.
Aunque la petición de mandamus aún no se ha resuelto, la fuerte reprimenda del Sexto Circuito al Tribunal de Distrito y la firme protección de los privilegios en este contexto pueden proporcionar la tranquilidad de que las investigaciones internas debidamente concebidas seguirán gozando de privilegio y protección en virtud de la doctrina del producto del trabajo. A tal fin, las empresas deben tomar las siguientes medidas para maximizar la aplicación del privilegio y la doctrina del producto del trabajo:
1. La investigación debe ser llevada a cabo por abogados, ya sean internos o externos. Si se requiere la intervención de terceros, como contables forenses, estos deben ser contratados y supervisados por los abogados.
2. Elabore un plan de investigación claro. Un plan de investigación inicial que identifique los riesgos a los que se enfrenta la empresa (por ejemplo, investigaciones gubernamentales pendientes o inminentes, demandas civiles, etc.) y el propósito de la investigación puede servir de apoyo para demostrar que la investigación tenía un propósito legal, y no meramente comercial.
3. Dar advertencias Upjohn al inicio de la entrevista con un testigo. Las advertencias deben quedar documentadas en las notas escritas del abogado sobre la entrevista. Además, cualquier nota o memorándum de la entrevista debe contener las interpretaciones, impresiones mentales, pensamientos y análisis del abogado, en lugar de una transcripción literal de la entrevista.
4. Reflexione sobre el resultado final de una investigación interna. Dado el riesgo de difusión indebida de materiales escritos (y, por lo tanto, una posible renuncia al privilegio), considere la posibilidad de realizar un informe oral al final de la investigación. Si se requiere un informe escrito, haga hincapié en que el propósito del informe es proporcionar asesoramiento jurídico y limite la distribución de dicho informe solo a quienes lo necesiten.
