Kim contra FemtoMetrix: El Tribunal de Equidad de Delaware destaca las lagunas en las disposiciones comunes de los acuerdos de accionistas que pueden aprovecharse en detrimento de los accionistas minoritarios.

Kim contra FemtoMetrix aborda una laguna habitual en los acuerdos de voto que permitía a una empresa y a los accionistas mayoritarios modificar el acuerdo y destituir a un miembro del consejo designado en contra de los deseos de los accionistas que lo habían designado. Avaco Co., Ltd. (Avaco), accionista de FemtoMetrix, Inc. (FemtoMetrix o la empresa), y su representante designado en el consejo, el Sr. Kim, demandaron a FemtoMetrix impugnando una modificación del acuerdo de votación de la empresa que permitía la destitución del Sr. Kim del consejo de la empresa, a pesar de que dicha destitución estaba expresamente prohibida por el acuerdo de votación. El acuerdo de votación establecía que Avaco podía nombrar a un miembro del consejo y que el miembro designado por Avaco no podía ser destituido sin el consentimiento de Avaco, salvo por causa justificada. La enmienda introdujo la prohibición de formar parte del consejo a cualquier proveedor de servicios o afiliado de una persona involucrada en un litigio comercial contra la empresa, lo que descalificaba al Sr. Kim para formar parte del consejo, ya que Avaco ya estaba involucrada en un litigio comercial contra la empresa en una demanda separada. Por lo tanto, la enmienda eludía las disposiciones del acuerdo de votación que especificaban que la persona designada por Avaco no podía ser destituida sin el consentimiento de Avaco. El tribunal dictó sentencia sumaria a favor de la empresa, permitiendo la enmienda del acuerdo de votación y la destitución del Sr. Kim del consejo. Al hacerlo, el tribunal puso de manifiesto una laguna jurídica potencialmente importante en un lenguaje similar al que se encuentra en muchos acuerdos de votación, con implicaciones para los accionistas minoritarios en virtud de los acuerdos de accionistas en general. 

La disputa afectaba a las secciones 1.2 y 1.4 del acuerdo de votación, que contenían derechos de designación y destitución, y a la sección 7.8, que contenía disposiciones de modificación. El tribunal se negó a abordar los argumentos de otros demandantes porque no se habían alegado adecuadamente. La sección 1.2(a) establecía un derecho habitual de designación de consejeros. La sección 1.4(a) establecía que el Sr. Kim no podía ser destituido sin el consentimiento de Avaco, salvo por causa justificada. La modificación sometía la sección 1.4(a) a una nueva sección 1.4(d), que condicionaba la pertenencia al consejo de administración a no ser un «director en conflicto», definido como alguien que es proveedor de servicios o afiliado de una persona involucrada en un litigio comercial contra la empresa. El tribunal rechazó el argumento de los demandantes de que la enmienda violaba las secciones 1.2 y 1.4 del acuerdo de votación, señalando que ninguna de las dos secciones impedía una enmienda que afectara al derecho de designación. El tribunal sostuvo que el derecho de designación no era absoluto y no impedía cambios en los criterios de elegibilidad. El tribunal sostuvo que ser un «director en conflicto» según estos nuevos criterios de elegibilidad hacía que el director pudiera ser destituido por causa justificada.

La sección 7.8 establecía el requisito general de aprobación para las modificaciones, así como una serie de excepciones, dos de las cuales eran objeto de controversia. La primera excepción, la sección 7.8(a), establecía que el acuerdo de voto no podía modificarse con respecto a ningún inversor sin el consentimiento por escrito de dicho inversor, a menos que la modificación se aplicara a todos los inversores «de la misma manera». Al rechazar el argumento de los demandantes de que la modificación en cuestión requería el consentimiento de Avaco porque era el único inversor afectado por ella, el tribunal sostuvo que la modificación era «aparentemente neutral» y que «la aplicación equitativa, tal y como se contempla en la sección 7.8(a), no es lo mismo que un efecto equitativo. Nada en la sección 7.8(a) exige que una modificación tenga siempre un efecto idéntico en cada inversor». La segunda excepción en cuestión, la sección 7.8(e), establecía que la sección 1.2(a) no podía modificarse sin el consentimiento por escrito de Avaco. El tribunal sostuvo que la enmienda tampoco infringía esta disposición, ya que no se modificaba el texto de la sección 1.2(a). Según el tribunal: «Avaco podría haber negociado el derecho a vetar todas las modificaciones que afectaran a sus designados para el Consejo. No lo hizo. Aceptó que tenía derecho a vetar específicamente las modificaciones de la sección 1.2(a)». 

La decisión contiene lecciones importantes para los inversores minoritarios, como los inversores en capital de crecimiento o en operaciones de capital riesgo. El lenguaje en cuestión era similar al que suele encontrarse en los acuerdos de voto, incluido el del acuerdo de voto de la Asociación Nacional de Capital Riesgo (NVCA). El primer problema era que los derechos de designación y destitución no proporcionaban a Avaco la protección infranqueable que probablemente esperaba por dos razones: en primer lugar, el derecho de designación y destitución podía verse socavado por una enmienda que introdujera requisitos para los consejeros y, en segundo lugar, la prohibición de realizar enmiendas sin el consentimiento de Avaco solo se aplicaba a la sección 1.2(a) y no a todas las disposiciones del acuerdo que afectaban a la designación y destitución por parte de Avaco. El resultado en este caso puede no haber sido especialmente duro, dado que Avaco estaba envuelta en un litigio con la empresa. Pero, ¿qué habría pasado si, en cambio, la enmienda hubiera dispuesto que cualquier proveedor de servicios o filial de un accionista cuyo nombre comenzara por la letra «A» no pudiera formar parte del consejo de administración? Eso habría impedido que cualquier proveedor de servicios de Avaco formara parte del consejo de administración, independientemente de si existía un litigio entre Avaco y la empresa. El dictamen pone de manifiesto una laguna en las disposiciones sobre designación y destitución que podría ser extremadamente amplia. Esto podría solucionarse prohibiendo cualquier enmienda sin el consentimiento de Avaco si dicha enmienda limitara o interfiriera con el derecho de Avaco a designar o destituir a su representante, o introdujera o ampliara el derecho de cualquier otro accionista a destituir al representante de Avaco. El derecho de consentimiento de Avaco no se limitaría a las enmiendas de la sección 1.2(a).  

El segundo problema era la norma del apartado 7.8(a), que exigía el consentimiento individual de los inversores para las modificaciones, a menos que se aplicaran a todos los inversores «de la misma manera».  Se trata de una norma de uso común, que se utiliza en los formularios de la NVCA. El hecho de que el tribunal se centrara en la neutralidad aparente de una modificación y descartara la relevancia del efecto real de la misma sobre un inversor pone de manifiesto el escaso grado de protección que la norma «de la misma manera» ofrece a los inversores minoritarios. Por ejemplo, ¿qué pasaría si una modificación de un acuerdo de accionistas estableciera lo siguiente: «En cualquier venta de la empresa, si algún inversor que sea una empresa tecnológica que cotiza en bolsa no está de acuerdo con una cláusula de no competencia amplia y una renuncia general a reclamaciones en beneficio del adquirente de la empresa y sus filiales, dicho inversor perderá su derecho a recibir cualquier contraprestación por la venta»? O, alternativamente, consideremos una modificación que establezca lo siguiente: «Si algún inversor que sea una empresa tecnológica que cotiza en bolsa llega a participar en cualquier negocio con algún competidor de la empresa, esta tendrá derecho a recomprar las acciones del inversor por 0,01 dólares por acción». Podría decirse que ambas disposiciones son aparentemente neutrales, ya que no hacen referencia expresa a ningún accionista específico. Por lo tanto, los accionistas que posean el porcentaje de acciones requerido podrían aprobar este tipo de enmienda, en detrimento de cualquier accionista que sea una empresa tecnológica que cotiza en bolsa. Los profesionales deben tener en cuenta la débil protección que la norma «de la misma manera» ofrece a los inversores.