Abrir la puerta a inversiones alternativas en planes 401(k): riesgos fiduciarios, cambios normativos y realidades prácticas

Los empleadores pueden empezar a recibir preguntas de los empleados sobre por qué el plan 401(k) de la empresa no ofrece inversiones alternativas, como las criptomonedas. La respuesta ha sido tradicionalmente sencilla: los riesgos fiduciarios en virtud de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA), en su versión modificada, han sido demasiado importantes como para justificar la ampliación de la oferta de inversiones más allá de las clases de activos convencionales. Además, los administradores de registros y los asesores y consultores de inversiones pueden enfrentarse a retos operativos a la hora de desarrollar los productos y la infraestructura necesarios para dar cabida a activos alternativos en los planes 401(k). Sin embargo, las recientes novedades normativas tienen por objeto reducir esos riesgos, por lo que es un momento oportuno para examinar si se deben ofrecer inversiones alternativas en un plan de jubilación dirigido por los participantes. Este artículo ayudará a los empleadores a comprender los riesgos asociados a las inversiones alternativas en virtud de la legislación vigente y el cambiante entorno normativo.

Comprender el panorama fiduciario

Muchos patrocinadores de planes han adoptado históricamente una postura cautelosa y paternalista con respecto a sus planes de jubilación, y con razón. El marco fiduciario de la ley ERISA impone obligaciones de prudencia y lealtad a quienes gestionan los activos de los planes de jubilación. A la hora de considerar la posibilidad de añadir cualquier opción de inversión, los fiduciarios del plan deben llevar a cabo un proceso de toma de decisiones prudente que implique recopilar información cualitativa y cuantitativa sobre esa opción de inversión, evaluarla de forma objetiva, revisar las comisiones y los gastos asociados a cada opción de inversión y compararla con la oferta de inversiones actual del plan. Cualquier paso en falso percibido puede desencadenar el escrutinio de los reguladores y los abogados de los demandantes, especialmente en el caso de las clases de activos sujetas a una mayor volatilidad.

El marco fiduciario de la ley ERISA supone un obstáculo importante para las inversiones alternativas. A diferencia de los valores que cotizan en bolsa, con valoraciones diarias y amplios datos históricos, muchos activos alternativos presentan retos relacionados con la valoración, las restricciones de liquidez y la complejidad, lo que dificulta que los fiduciarios cumplan con sus obligaciones fiduciarias. 

Protección limitada en virtud del artículo 404(c) de la ley ERISA

En virtud del artículo 404(c) de la ley ERISA, los planes que cumplen determinados requisitos de diseño y divulgación pueden limitar su responsabilidad fiduciaria por las pérdidas que se deriven del ejercicio del control por parte del participante sobre las inversiones de su cuenta del plan. El artículo 404(c) de la ley ERISA, en general, traslada la responsabilidad por las decisiones de inversión de los fiduciarios del plan a los participantes que toman las decisiones de inversión.

Para poder acogerse a la protección prevista en el artículo 404(c) de la ley ERISA, un plan debe: 

• Proporcionar al participante la oportunidad de ejercer control sobre los activos de su cuenta, sujeto a restricciones razonables.
• Ofrecer una gama suficientemente amplia de alternativas de inversión.
• Permitir a los participantes ejercer un control independiente sobre sus inversiones, y
• Cumplir con los requisitos específicos de divulgación.

Incluso cuando se cumplen estas condiciones, la protección de la sección 404(c) de la ley ERISA no exime a los fiduciarios de su obligación de seleccionar y supervisar con prudencia las opciones de inversión que se ofrecen a los participantes. Esto es fundamental a la hora de evaluar inversiones alternativas. Un fiduciario no puede simplemente añadir una opción de inversión volátil o especulativa a la gama del plan, ya sea una criptomoneda o cualquier otra inversión, y luego esconderse detrás de la sección 404(c) de la ley ERISA cuando los participantes sufren pérdidas. Los fiduciarios del plan siguen teniendo la obligación de seleccionar inversiones adecuadas para un plan de jubilación y deben seguir supervisando esa inversión a lo largo del tiempo.

Un cambio en la postura regulatoria

El panorama normativo gubernamental está evolucionando de formas que pueden resultar favorables para las inversiones alternativas. En agosto de 2025, el presidente Trump firmó una orden ejecutiva titulada «Democratización del acceso a activos alternativos para los inversores 401(k)», que ordenaba al Departamento de Trabajo (DOL) reexaminar sus directrices relativas a las obligaciones fiduciarias de la ERISA cuando los planes 401(k) ofrecen activos alternativos. La administración está explorando formas de ampliar el acceso a activos alternativos, como criptomonedas, bienes raíces,materias primasy capital privado, para los participantes en planes 401(k), que históricamente se han visto limitados a acciones y bonos que cotizan en bolsa.

El Departamento de Trabajo también publicó la Circular de Asistencia para el Cumplimiento 2025-01, que derogó la guía de 2022 en la que se advertía a los fiduciarios de los planes 401(k) que actuaran con «extremo cuidado» antes de añadir las criptomonedas como opciones de inversión para los participantes en los planes. Esa derogación eliminó una advertencia normativa que disuadía a los patrocinadores de los planes de considerar las criptomonedas y supuso un ablandamiento de la postura del Gobierno hacia las inversiones alternativas en los planes de jubilación.

Más recientemente, en respuesta a esa orden ejecutiva, el DOL presentó una propuesta a la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios de la Casa Blanca el 13 de enero de 2026. Aunque por el momento se desconoce el contenido de la guía propuesta por el DOL, se espera que este organismo proporcione parámetros más claros para los fiduciarios de planes que deseen ofrecer inversiones alternativas. 

Consideraciones prácticas para los administradores de planes

A pesar del potencial de un entorno normativo más favorable, los administradores de planes deben actuar con cautela al considerar activos alternativos. Hay varias consideraciones prácticas que merecen atención.

1. Los activos alternativos difieren de las inversiones tradicionales. Las limitaciones de liquidez, las metodologías de valoración, las estructuras de comisiones y los requisitos de divulgación plantean retos que deben abordarse antes de añadir alternativas al plan. Los administradores del plan deben trabajar en estrecha colaboración con sus encargados del mantenimiento de registros y sus asesores y consultores de inversión para comprender estas realidades operativas. Por ejemplo, no está claro cómo, con las infraestructuras de registro actuales, un participante en un plan 401(k) podría invertir directamente en empresas privadas, bienes inmuebles o invertir su cuenta del plan 401(k) en una plataforma de intercambio de criptomonedas. Los encargados del registro tendrían que actualizar sus políticas y sistemas para dar cabida a este tipo de inversiones y podría ser necesario contar con orientación adicional del Departamento de Trabajo antes de que estén preparados para hacerlo.
2. La documentación sigue siendo fundamental. La rescisión de la orientación anterior no elimina el deber de un fiduciario de seleccionar y supervisar con prudencia las opciones de inversión. Los fiduciarios del plan deben continuar documentando minuciosamente sus procesos de selección y supervisión de inversiones.
3. Las comunicaciones con los participantes merecen una atención especial. Las protecciones de la sección 404(c) de la ley ERISA siguen exigiendo comunicaciones y divulgaciones suficientes a los participantes para garantizar que estos tomen decisiones informadas basadas en los riesgos asociados a los activos alternativos. Los planes que ofrecen activos alternativos se enfrentarán a retos de divulgación únicos.
4. Cualquier demanda de los participantes debe evaluarse cuidadosamente. Las consultas de los empleados pueden reflejar un deseo genuino de diversificar las carteras de inversión, o pueden reflejar un entusiasmo especulativo impulsado por la cobertura de los medios de comunicación o el miedo a perderse algo. Los fiduciarios deben distinguir entre ofrecer opciones de inversión valiosas y ceder al sentimiento a corto plazo.

Conclusión

A medida que el marco regulatorio sobre activos alternativos continúa evolucionando, los fiduciarios de los planes deben ser conscientes de su deber de actuar con prudencia y en el mejor interés de los participantes del plan al decidir si ofrecer activos alternativos como inversión en su plan 401(k). Los fiduciarios de los planes deben actuar con cautela, documentar su proceso de toma de decisiones y asumir que cualquier decisión de añadir activos alternativos puede ser objeto de escrutinio por parte de los abogados de los demandantes o del Departamento de Trabajo. Sigue habiendo incertidumbre sobre cómo se podrían incorporar en la práctica los activos alternativos al menú de inversiones de un plan 401(k), ya que los administradores y los asesores de inversiones necesitarán tiempo para desarrollar los productos y la infraestructura operativa adecuados para respaldar dichas ofertas. Los abogados de Foley seguirán supervisando el cambiante panorama normativo y se les debe consultar antes de añadir activos alternativos al menú de inversiones de un plan 401(k).