Un resumen rápido de Foley: los documentos a nivel de proyecto cobran protagonismo

En lo que respecta al desarrollo de proyectos energéticos, los acuerdos financiables a nivel de proyecto eran históricamente un elemento importante de la diligencia debida, pero hoy en día estos contratos se han convertido efectivamente en documentos de transacción importantes. Las recientes regulaciones fiscales y los cambios en las prioridades federales han aumentado la importancia comercial de los acuerdos en fase de desarrollo, lo que ha puesto de relieve los términos clave y ha intensificado las negociaciones. A continuación, describimos brevemente las disposiciones clave que tanto los patrocinadores como las partes financiadoras están examinando cada vez más, así como algunas advertencias. 

Puntos clave

• La asignación del riesgo tarifario requiere una estrategia comercial deliberada desde el principio.
  Dado que la exposición a las tarifas puede alterar sustancialmente la economía del proyecto, la asignación del riesgo tarifario puede y debe negociarse en profundidad en los acuerdos a nivel de proyecto, y existen varios mecanismos en juego en el mercado. Los promotores deben iniciar las negociaciones con una idea clara de su tolerancia al riesgo y del impacto que los distintos escenarios tarifarios pueden tener en su modelo financiero.
• El cumplimiento de la FEOC es ahora una cuestión fundamental en la fase de desarrollo.
  Dado que las normas de la FEOC siguen siendo ambiguas y continúan evolucionando, los promotores deben negociar de forma proactiva las obligaciones de cumplimiento y garantizar que todas las declaraciones relacionadas con la FEOC realizadas a los compradores o a las entidades financieras se transmitan a los proveedores y contratistas mediante declaraciones, garantías y/o certificaciones sólidas, independientemente de lo reacios que estos últimos puedan mostrarse a ayudar a los propietarios en la obtención de la calificación para la deducción fiscal.
• Es imprescindible documentar adecuadamente el «inicio de la construcción».
  Los documentos del proyecto deben incluir requisitos claros en cuanto a las pruebas, el seguimiento y la entrega del inicio de la construcción, a fin de garantizar que los promotores reciban la documentación necesaria para respaldar su estrategia de crédito fiscal.

1. Asignación del riesgo arancelario

Dado que la exposición a las tarifas puede afectar significativamente a la economía del proyecto, las partes están negociando estructuras de asignación con muchos más matices. Los contratistas pueden negarse a incluir las tarifas básicas en los precios y, por lo tanto, pueden intentar repercutir cualquier tarifa aplicada en el momento de ejecutar las órdenes de compra, mientras que los promotores pueden querer presionar a los contratistas para que asuman el aumento inicial de los costes debido al incremento de las tarifas. Las conversaciones tempranas ayudan a evitar retrasos en la ejecución y permiten a los promotores alinear el riesgo tarifario con su modelo financiero. Los promotores deben evaluar cada enfoque y la exposición al riesgo tarifario aplicable en relación con la economía del proyecto modelizada y garantizar la coherencia entre los documentos de suministro, EPC, compra y financiación.[1] Algunos de los enfoques que hemos negociado incluyen:

• Un mecanismo de reparto del aumento de tarifas al 50 %, con derecho de rescisión por parte del promotor si el aumento no es comercialmente aceptable.
• Responsabilidad del contratista por los aumentos tarifarios hasta un límite negociado; los importes que superen dicho límite se repartirán al 50 %. El promotor podrá rescindir el contrato si se supera el límite.
• Responsabilidad del contratista hasta un límite máximo, con aumentos adicionales asignados de mutuo acuerdo mediante esfuerzos comercialmente razonables. El promotor podrá rescindir el contrato si las partes no llegan a un acuerdo.
• Una parte negociada del precio del contrato EPC destinada a tarifas, devolviéndose al promotor cualquier importe no utilizado.
• Modificación limitada de las disposiciones legales de un VPPA que permite un aumento del precio fijo pagado a un proyecto hasta un límite máximo debido a los aumentos de los costes relacionados con las tarifas posteriores a la ejecución.

2. Cumplimiento de la FEOC

A pesar de la continua incertidumbre en torno a las normas sobre «entidades extranjeras sospechosas» (FEOC),[2] los promotores deben negociar de forma proactiva las disposiciones de cumplimiento de la FEOC y asegurarse de que las declaraciones realizadas a los compradores y a las partes financiadoras estén respaldadas por las correspondientes obligaciones derivadas de los acuerdos con proveedores y contratistas. Los inversores y prestamistas ahora suelen realizar una diligencia debida sobre la asignación de FEOC y buscan claridad sobre cómo el incumplimiento podría afectar a la elegibilidad para el crédito fiscal. Aunque las últimas directrices no profundizan en el periodo de recuperación de 10 años para determinadas instalaciones elegibles para el crédito fiscal a la inversión, hemos negociado disposiciones en las que un proveedor se compromete a mantener el cumplimiento de FEOC durante un periodo de 10 años a partir de la fecha en que el proyecto entre en servicio.

En última instancia, la pregunta clave es cómo se asigna el riesgo de cumplimiento de la FEOC. Las partes financiadoras y los compradores de proyectos revisarán detenidamente los documentos del proyecto para confirmar que el riesgo de la FEOC está claramente asignado y para evaluar la exposición residual del promotor. Como resultado, vemos con frecuencia que nuestros clientes promotores presionan a los proveedores para que realicen sus propios análisis independientes de la FEOC, y muchos proveedores están evaluando activamente sus estructuras de propiedad y cadenas de suministro para proporcionar las declaraciones requeridas por los inversores y los socios financieros. Por ejemplo, algunos proveedores están dispuestos a proporcionar certificaciones con respecto al cumplimiento de FEOC en su cadena de suministro, mientras que otros solo están dispuestos a proporcionar declaraciones con respecto a su estructura de propiedad. 

Esto es especialmente significativo para los proyectos BESS, en los que algunos proveedores de baterías presentan inherentemente posibles problemas de FEOC debido a su país de origen. Recientemente hemos experimentado el rechazo de un proveedor con posibles problemas de FEOC que solo estaba dispuesto a aceptar utilizar esfuerzos comercialmente razonables para cumplir con las disposiciones FEOC. Creemos que esto puede ser más común cuando los proveedores se han comprometido antes de que las normas FEOC fueran motivo de preocupación, por ejemplo, en virtud de un acuerdo marco de suministro durante la era anterior a FEOC. La calificación de esfuerzos comercialmente razonables crea un problema de tolerancia al riesgo para los posibles compradores y las partes financiadoras. En última instancia, el promotor/propietario puede tener que asumir el riesgo de perder el crédito fiscal aplicable en ese escenario, por ejemplo, si un futuro comprador del proyecto solicita una indemnización especial para ese fin.

3. Inicio de la construcción 

A pesar de la importancia fundamental de la documentación relativa al inicio de la construcción (BOC), seguimos observando deficiencias y omisiones en los principales acuerdos de suministro de equipos y otros documentos clave, especialmente en lo que se refiere a la documentación adecuada de las fechas oficiales de inicio de la construcción, que exige la certificación y la documentación relacionadas con el inicio de los trabajos por parte del proveedor o contratista correspondiente. En este sentido, destacamos la importancia práctica de garantizar que estas disposiciones se incluyan durante las negociaciones activas; de lo contrario, puede resultar cada vez más difícil conseguir que los proveedores y otras contrapartes acepten las modificaciones tras la ejecución: muchas de estas contrapartes son entidades extranjeras con pocos incentivos para mejorar aún más la elegibilidad del promotor para obtener créditos fiscales. Por ejemplo, en una negociación reciente, las partes celebraron un acuerdo de compra en 2024 que incluía una fecha garantizada de finalización de las obras a efectos de indemnización por daños y perjuicios y una fecha prevista de inicio de la fabricación. Sin embargo, el certificado proporcionado por el proveedor no indicaba la fecha exacta en la que se inició la fabricación, sino que solo indicaba que fue anterior a la fecha prevista, que posteriormente se modificó. La fecha de inicio de la fabricación afectaba a la clasificación del proyecto según la Sección 48E o la Sección 48. 

Esta distinción, a su vez, afectó a la forma en que debían controlarse el salario vigente y el aprendizaje. El promotor obtuvo finalmente un certificado modificado del proveedor en el que se indicaba la fecha exacta de inicio de la fabricación. El proveedor no se mostró tan comprometido, ya que ya se encontraba en una fase avanzada de la ejecución del acuerdo y los retrasos del proveedor en la obtención de esta certificación provocaron retrasos en la financiación del proyecto. Este es un ejemplo de cómo, sin obligaciones contractuales claras, los promotores pueden carecer de la documentación necesaria cuando los compradores o los prestamistas realizan la diligencia debida del proyecto.

4. Cumplimiento de otros créditos fiscales IRA

Si bien la mayoría de los contratistas y proveedores de EPC se han adaptado a las obligaciones vigentes en materia de salarios y aprendizaje (PWA) y contenido nacional, el lenguaje genérico de los formularios puede no proteger la estrategia de crédito fiscal del proyecto. El seguimiento de la PWA puede variar en función de la situación del BOC y del crédito específico que se solicite. Si bien la norma subyacente es que los requisitos de PWA deben cumplirse sobre una base «EST», lo que incluiría todos los componentes funcionalmente interdependientes, los componentes son «funcionalmente interdependientes» si la puesta en servicio de cada uno de ellos depende de la puesta en servicio de todos los demás para realizar la función prevista del EST. En última instancia, el promotor tendrá que colaborar con los contratistas y proveedores para garantizar que los requisitos de seguimiento estén alineados. Por ejemplo, si la PWA se supervisa a nivel de todo el proyecto, pero debería haberse supervisado a nivel de cada interruptor, pueden surgir problemas si el IRS audita el proyecto. Aunque hemos visto a contribuyentes adoptar la postura de que un proyecto debe considerarse un proyecto único y agregado, en esa transacción no había terceros financiadores que tuvieran que participar, por lo que el promotor no se vio presionado para explicar la decisión a otras partes.   Por lo tanto, las disposiciones de cumplimiento adaptadas y alineadas con la estrategia fiscal del proyecto son esenciales para los promotores que desean vender o financiar sus proyectos.

El contenido nacional requiere una alineación aún más temprana. Los desarrolladores y patrocinadores están obligados a colaborar con sus proveedores y asesores fiscales desde el inicio de las negociaciones sobre el suministro de equipos para establecer las expectativas operativas y, por lo tanto, la estrategia fiscal general. En una financiación reciente, descubrimos que el asesor del prestamista tenía una perspectiva radicalmente diferente sobre la elegibilidad del contenido nacional en lo que se refiere a las celdas BESS fabricadas en el extranjero pero ensambladas en los Estados Unidos, lo que finalmente dio lugar a la necesidad de un dictamen fiscal por parte del patrocinador en el^último momento. Volvemos a insistir en que los proveedores y contratistas suelen mostrarse reacios a validar de forma significativa la elegibilidad para la deducción fiscal, por lo que se recomienda evaluar activamente estos riesgos, y no solo cuando los prestamistas lo solicitan (o no están de acuerdo).