One Big Beautiful Bill («OB3») y FEOC: consideraciones actuales para la financiación mediante deuda

La Ley «One Big Beautiful Bill» (en adelante, «la Ley»), aprobada en julio de 2024, y las recientes directrices adicionales relacionadas con ella, han tenido un efecto dominó en el mercado de la financiación de las energías renovables. La Ley no solo modifica los requisitos que deben cumplir los proyectos para optar a créditos fiscales clave, como el crédito fiscal a la inversión en electricidad limpia previsto en el artículo 48E del Código y el crédito fiscal a la producción de electricidad limpia previsto en el artículo 45Y del Código (incluidas las consideraciones relativas al inicio de la construcción), sino que también establece mecanismos por los que los proyectos pueden quedar excluidos de recibir dichos créditos si se activan determinadas restricciones relativas a entidades extranjeras. Para un análisis en profundidad de cómo han cambiado los créditos, véase el análisis de Foley sobre los Cambios en los créditos ITC/PTC en virtud de la Ley Big Beautiful Bill. 

Una de las novedades más trascendentales de la Ley es la introducción de determinadas restricciones relativas a las «entidades extranjeras prohibidas» («PFE»)( comúnmente denominadas restricciones relativas a las «entidades extranjeras de interés» («FEOC»), aunque las normas imponen restricciones que van más allá de las entidades FEOC).  Estas se dividen en tres categorías: las restricciones de «asistencia material», que limitan la cantidad de equipos procedentes de PFE que pueden incluirse en un proyecto; las restricciones de «control efectivo», que prohíben a los contribuyentes reclamar créditos si alguna «entidad extranjera especificada» —que es un subconjunto de las PFE— tiene control efectivo sobre un proyecto; y las restricciones a nivel del contribuyente, que establecen que una PFE no tiene derecho a reclamar los créditos.

Desde entonces, el Tesoro ha publicado normas provisionales que abordan cómo evaluar la «ayuda sustancial» a efectos de la limitación del FEOC (que se aplica a los proyectos cuya construcción comience a partir del 1 de enero de 2026), aunque ha dejado algunas de las cuestiones más relevantes para que se aborden en futuras directrices. Esa laguna está saliendo rápidamente a la luz en las operaciones de financiación de proyectos de energía renovable: aunque la Notificación 2026-15 del IRS se considera en general de gran ayuda, los inversores, los prestamistas y sus asesores han señalado cuestiones sin resolver en torno a la propiedad/control, la atribución de la deuda y la posible responsabilidad.Para obtener una visión general de alto nivel de la orientación sobre la asistencia material, véase el resumen de Foley en El IRS publica directrices sobre las normas de asistencia sustancial. 

Los prestamistas deben prestar especial atención a las operaciones de financiación mediante deuda en las que el proyecto subyacente cuente con créditos fiscales que estén siendo vendidos o monetizados por inversores de capital fiscal, especialmente si la operación incluye un componente de préstamo puente.Dado queel reembolso del préstamo puente está vinculado a la financiación de los inversores de capital fiscal o a la compra de créditos fiscales, los prestamistas necesitan tener la certeza de que el proyecto reunirá finalmente los requisitos para obtener el crédito fiscal.  Además, tras una inversión o venta de créditos fiscales, los prestatarios y sus filiales suelen seguir estando en deuda con los inversores fiscales y los compradores de créditos fiscales en caso de que los créditos fiscales disponibles se reduzcan o se recuperen, lo que podría dar lugar a obligaciones concurrentes para el prestatario.  La reciente guía provisional del Tesoro (Notificación 2026-15) resulta útil en un aspecto: proporciona un manual de usuario para calcular el componente de «asistencia material» de los requisitos FEOC/PFE a través del Ratio de Costes de Asistencia Material (MACR). Sin embargo, la misma guía es relativamente omisa en cuanto a algunas de las otras preguntas que se plantean las partes financiadoras: (i) quién se considera una parte extranjera cubierta a efectos de las restricciones a nivel de entidad y (ii) qué significará en la práctica el «control efectivo», especialmente en los contratos de proyectos y acuerdos de financiación habituales.

Las entidades crediticias deberían plantearse reforzar sus medidas de diligencia debida en estos ámbitos, así como aumentar las protecciones incluidas en los documentos de financiación. En cuanto al aspectorelativo a «quién», el mercado sigue a la espera de normas más claras sobre el alcance del estatus de «cubierto» —especialmente a través de las cadenas de propiedad y las afiliaciones— y lo que ello implica para las contrapartes habituales de los proyectos (por ejemplo, promotores, contratistas EPC y proveedores clave) y, potencialmente, para las propias entidades crediticias. Los prestamistas deberían considerar la posibilidad de llevar a cabo una diligencia debida a lo largo de la cadena de propiedad de cada empresa de proyectos que posea un proyecto financiado y deberían incluir declaraciones y garantías exhaustivas del prestatario sobre ese tema en los documentos del préstamo.  También deberían aumentar su diligencia en los contratos de suministro y servicios, buscando (o solicitando añadir) declaraciones y garantías de que la contraparte no es una PFE. En cuanto al aspecto«qué», el «control efectivo» es importante porque puede crearse (o evitarse) mediante la redacción de los contratos. Las disposiciones habituales en la financiación de proyectos —en los acuerdos de suministro, las condiciones de EPC, los acuerdos de O&M, las licencias de propiedad intelectual, los derechos de intervención y las cláusulas restrictivas— deben reexaminarse desde la perspectiva de FEOC/PFE, dependiendo de cómo trace finalmente las líneas el Tesoro. Para ver ejemplos adicionales sobre el aumento de la diligencia y la protección en los documentos de los proyectos, consulte el artículo de Foley sobre cómo los documentos a nivel de proyecto cobran protagonismo.

La promulgación de la OB3 y la publicación de las directrices sobre asistencia material (así como la incertidumbre que han generado) están dando lugar a declaraciones más específicas por parte de los promotores, a certificados de cumplimiento vinculados al inicio de la construcción, a cláusulas que exigen documentación continua sobre la cadena de suministro y a requisitos por parte de los responsables de las adquisiciones para obtener y conservar las declaraciones de los proveedores (incluidas las certificaciones bajo pena de perjurio) durante el periodo de conservación exigido. A tal fin, las partes financiadoras deben analizar si el promotor cuenta con un proceso creíble para documentar el cumplimiento de tal manera que resista un escrutinio futuro, especialmente teniendo en cuenta el principio de «saber o tener motivos para saber» que puede convertir la confianza en las certificaciones en un punto importante del acuerdo.

En definitiva, la Ley obliga a las partes implicadas en la financiación mediante deuda en el sector de las energías renovables a considerar la elegibilidad para los créditos fiscales de una manera más específica en lo que respecta a los contratos y la cadena de suministro. Por ahora, la guía provisional sobre «asistencia material» proporciona cierta estructura para dar forma a las prácticas de diligencia debida y documentación, pero no ofrece la claridad suficiente para eliminar totalmente la incertidumbre, especialmente en lo que respecta a cuestiones de propiedad y control efectivo de los proyectos. Cabe esperar que los acuerdos de préstamo, los contratos EPC y de suministro, y los entregables de los patrocinadores sigan evolucionando a medida que los proyectos traten de iniciar la construcción antes de los plazos clave y los participantes en los proyectos esperen la publicación de la guía prevista. Para obtener más información de fondo y actualizaciones continuas, consulte las publicaciones relacionadas de Foley sobre los cambios en el ITC/PTC, las novedades relacionadas con el FEOC/PFE, las directrices sobre asistencia material y las consideraciones actuales en materia de diligencia debida.Foley está ayudando a sus clientes a traducir estas y otras novedades recientes en transacciones financiables y planes de trabajo prácticos de diligencia debida. Si desea analizar cómo estas cuestiones podrían afectar a sus planes de financiación, póngase en contacto con su socio de Foley o con los autores.