Los requisitos de «subvenciones» y «derechos compensatorios» según las normas HSR
Resumen de los requisitos
La sección «Subvenciones de entidades extranjeras o gobiernos de interés» del formulario HSR revisado exige a los declarantes que informen si, en los últimos dos años, han recibido alguna «subvención» de alguna «entidad extranjera o gobierno de interés», como China, Rusia, Corea del Norte, Irán o una organización terrorista extranjera. Los declarantes también deben revelar si alguna de estas entidades les ha dado un «compromiso de proporcionar una subvención en el futuro».
Además, los declarantes deben revelar si fabrican algún producto «total o parcialmente» en un «país cubierto» (es decir, China, Rusia, Corea del Norte o Irán) que esté sujeto a «derechos compensatorios impuestos por cualquier jurisdicción». Los «derechos compensatorios» son una forma de arancel que se impone a los productos importados específicamente para compensar las subvenciones concedidas por un gobierno extranjero que se consideran que otorgan al productor una ventaja competitiva desleal. En la medida en que el declarante fabrique dichos productos en un país cubierto, deberá indicar el producto, la jurisdicción que ha impuesto el derecho compensatorio y el propio derecho compensatorio. Los declarantes también deben revelar si producen en un país cubierto cualquier producto que sea «objeto de una investigación en curso para la imposición de derechos compensatorios en cualquier jurisdicción».
Estos requisitos se aplican a toda la organización del declarante y no se limitan a la unidad de negocio o los productos concretos objeto de la transacción que se notifica.
Cómo se utiliza esta información
El Congreso añadió específicamente el requisito de revelar las subvenciones procedentes de entidades o gobiernos extranjeros que suscitan preocupación en la Ley de Modernización de las Fusiones de 2022. Según el Congreso, las subvenciones extranjeras procedentes de dichos países o entidades «pueden distorsionar el proceso competitivo al permitir que la empresa subvencionada presente una oferta más alta que otras empresas del mercado, o bien cambiar los incentivos de la empresa de forma que se socave la competencia». En la práctica, la FTC y el DOJ utilizan la información sobre subvenciones y derechos compensatorios para evaluar si el apoyo financiero extranjero de una nación o entidad de interés podría influir en el comportamiento competitivo o la posición de mercado de la empresa fusionada de manera que pudiera plantear problemas antimonopolísticos.
Ilustración
La FTC no ha proporcionado directrices formales sobre cómo informar con precisión sobre las subvenciones, los derechos compensatorios o las investigaciones sobre derechos compensatorios. Sin embargo, en los casos apropiados, el declarante podría considerar utilizar una redacción similar a la siguiente.
Consejos prácticos
- Subvenciones. Aunque «subvención» tiene una definición legal específica, el término se refiere generalmente a cualquier ayuda financiera, apoyo o ventaja proporcionada por un gobierno, entidad o persona que reúna los requisitos. Esto puede adoptar muchas formas, entre las que se incluyen, entre otras, pagos directos, subvenciones, préstamos en condiciones favorables, créditos fiscales, ayudas a los precios o cualquier otro mecanismo que mejore la situación financiera del beneficiario en comparación con la que habría tenido sin la intervención del gobierno o la entidad.
- «Entidad extranjera o gobierno sospechoso». A la fecha de esta guía, el término «entidad extranjera o gobierno de interés» abarca:
- República Popular China;
- La Federación Rusa
- República Popular Democrática de Corea del Norte;
- La República Islámica de Irán; y
- Las entidades o personas físicas que sean:
- Propiedad de, controlado por o sujeto a la jurisdicción o dirección de China, Rusia, Corea del Norte o Irán;
- Designada como organización terrorista extranjera por el Departamento de Estado;
- Incluido en la «Lista de ciudadanos especialmente designados y personas bloqueadas» que mantiene la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro;
- Acusado y condenado por determinados delitos relacionados con la seguridad nacional que implican, entre otras cosas, espionaje, divulgación no autorizada de información confidencial, violaciones de los controles de exportación o uso indebido de activos económicos o tecnológicos; y/o
- Designado por el Secretario de Energía por participar en conductas no autorizadas perjudiciales para la política nacional o exterior de los Estados Unidos.
Preguntas frecuentes
P. ¿Existe una lista exhaustiva de entidades y personas que se consideran «entidades extranjeras o gobiernos sospechosos» a la que pueda recurrir para identificar una lista de subvenciones notificables?
R. No, el Gobierno de los Estados Unidos no ha publicado una lista exhaustiva de todas las entidades y personas que podrían considerarse entidades extranjeras o gobiernos de interés. Se pueden encontrar listas parciales en los sitios web del Departamento de Estado y de la OFAC. En particular, si sospecha que una entidad (incluidas, entre otras, las «empresas estatales») o una persona le ha concedido una subvención y puede considerarse que «pertenece, está controlada o está sujeta a la jurisdicción» de una nación cubierta (China, Rusia, Corea del Norte o Irán), consulte con un asesor jurídico con experiencia para que le oriente sobre si debe informar de esa subvención y cómo hacerlo.
P. Nuestra empresa tiene operaciones importantes en China, incluyendo varias filiales y sucursales locales. Estas filiales y sucursales reciben todo tipo de créditos fiscales e incentivos que consideraríamos «normales», incluyendo créditos rutinarios para investigación y desarrollo, devoluciones del IVA comúnmente disponibles para los exportadores e incentivos locales relacionados con el empleo o las nóminas. ¿Tengo que informar de todos estos créditos e incentivos, incluso los que parecen insignificantes?
R. Técnicamente sí, es probable que todos esos créditos fiscales e incentivos sean declarables como «subvenciones». Sin embargo, como se muestra en el segundo ejemplo de la «Ilustración» anterior, puede ser aceptable una descripción general de los diversos créditos fiscales e incentivos, especialmente si no están directamente relacionados con la producción o venta de productos o servicios superpuestos, ventas relacionadas o compras relacionadas. En estos casos, a menudo recomendamos incluir una nota específica para dejar claro que las subvenciones no tienen ninguna relación con la unidad de negocio o los productos en cuestión en la transacción que se declara.
P. ¿La contraprestación recibida a precios normales de mercado de una entidad gubernamental china a cambio del suministro de un producto o servicio a dicha entidad en el curso normal de las actividades comerciales se consideraría una subvención sujeta a notificación?
R. No, este tipo de transacciones comerciales habituales no se considerarían, por lo general, una «subvención». En el caso de transacciones comerciales de este tipo, la contraprestación solo se consideraría una «subvención» si el precio de compra fuera «superior a la remuneración adecuada». Sin embargo, estos casos pueden ser muy técnicos, por lo que, si tiene alguna transacción comercial que pueda plantear este tipo de cuestiones, consulte con un asesor jurídico con experiencia para obtener orientación.
P. ¿Se consideraría alguna vez como una subvención sujeta a notificación la recepción de pagos financieros de un ciudadano extranjero o de una entidad totalmente privada?
R. En determinadas circunstancias, sí, puede ser una subvención notificable. Según las directrices de la FTC, si un pago puede describirse como realizado a través de un intermediario al que un gobierno ha «encargado» o «ordenado» que lo efectúe, y el pago es algo que «normalmente correspondería al gobierno y la práctica no difiere en esencia de las prácticas que suelen seguir los gobiernos», entonces puede considerarse una subvención notificable.
P. ¿Puedo limitar mi informe sobre subvenciones, derechos compensatorios e investigaciones sobre derechos compensatorios a aquellos que se refieran específicamente a la unidad de negocio o los productos objeto de la transacción?
R. No, los declarantes deben informar de todas las subvenciones, derechos compensatorios e investigaciones sobre derechos compensatorios aplicables en toda la organización en su conjunto. Por ejemplo, si un fondo de capital privado vende una empresa de su cartera, el fondo de capital privado también debe incluir las subvenciones, los derechos compensatorios y las investigaciones sobre derechos compensatorios de otras empresas de la cartera incluidas en ese fondo, incluso si esas otras empresas de la cartera no tienen ninguna relación con la transacción que se declara.
