10月20日，美国司法部（DOJ）与联邦贸易委员会（FTC）联合发布了针对 人力资源专业人士的反垄断指导意见 。两家机构同时公布了一份高风险警示清单，提醒从业者警惕潜在风险。
美国司法部和联邦贸易委员会的指导意见提醒人力资源专业人士，应避免与竞争对手签订涉及工资、员工福利或雇佣条款的协议。该指导意见还要求竞争雇主避免达成"不挖角"协议，除非在特定情况下，例如与企业出售相关时。
传统上，此类雇佣相关协议一直是反垄断执法的重点对象，尤其在科技行业表现得最为突出。迄今为止，政府通过民事诉讼挑战这些协议，仅限于解除非法协议并防止其再次发生。而司法部与联邦贸易委员会的新指南改变了这一局面。 该指南警告称："今后，司法部将对赤裸裸的工资固定协议或禁止挖角协议采取刑事诉讼。"因此，这份指南对人力资源从业者而言无异于一记警告——未来若涉及不当工资固定或禁止挖角协议，他们可能面临监禁风险。
背景
联邦反垄断法禁止两家或多家企业达成不合理限制竞争的协议。多数情况下，协议的合法性取决于对潜在危害是否超过潜在利益的具体事实判断。然而多年来，法院已明确界定若干始终损害竞争的活动，此类行为被认定为"本身即属非法"。 例如，当两个商品竞争性销售商达成固定价格或划分客户的协议时，无论具体情形如何，此类协议均属非法。基于类似理由，当两个在雇佣或留用员工方面存在竞争的雇主达成固定工资或互不挖角的协议时，此类协议（除少数例外情况）同样无论具体情形如何均属非法。
迄今为止，政府选择通过民事而非刑事途径挑战工资固定和禁止挖角协议。然而，新指南改变了这一做法。今后，人力资源界应意识到"司法部在行使起诉裁量权时，可能对[工资固定或禁止挖角]协议中的有过错参与者（包括个人和公司）提起刑事重罪指控"。 尽管新政府可能调整司法部执法重点（详见我们关于大选后就业法考量分析的配套文章），但本指南在未另行通知前仍保持有效。潜在刑事责任极为严峻：有过错的个人最高可判处10年监禁，而个人及企业因达成"本身即属非法"的协议，可能面临巨额罚款。
人力资源专业人士的六条建议
为最大限度降低未来风险，人力资源专业人士需审阅司法部与联邦贸易委员会的指导意见及警示信号，必要时应寻求法律顾问的建议。此外，以下几点建议亦值得分享：
1. 在特定情况下，工资协议和禁止挖角条款可能具有合法性。
美国司法部和联邦贸易委员会关于工资固定与禁止挖角协议的指导原则存在若干重要例外。最关键的是，刑事责任风险仅适用于"纯粹"的工资固定或禁止挖角协议。例如，当一家公司向另一家公司出售业务部门时，卖方通常会承诺在交易完成后的一定期限内，不挖角被出售业务部门的前雇员。 此类情况下，禁止挖角协议并非"纯粹"的贸易限制——换言之，它本身并非独立协议——而是被视为确保主要业务单元出售协议成功的"附属"限制措施。在此类情形下，涉及薪酬或禁止挖角的协议可被认定为合法有效。 但"纯粹"协议与"附属"限制的界限极为微妙，人力资源专业人士务必咨询法律顾问以明确界定标准。
2. 企业在挖角及雇佣条款方面仍可作出单方面决定。
需特别强调的是，司法部与联邦贸易委员会的指导意见并不适用于企业真正的单边行为。若某公司自主决定不挖角竞争对手员工，或自主决定不参与潜在雇员的竞价战，这仍属于该公司的权利范畴。然而，一旦企业就雇佣条款与其他企业达成协议，便可能触犯反垄断法。
重要的是，此类协议未必需要是正式的书面合同。相反，从反垄断角度而言，非法协议可以简单到仅是"君子协定"、默契共识，或者用某法院的话说，"心照不宣的默许"。
3. 企业无需成为直接竞争对手即可触犯法律。
两家公司达成协议时，即使并非直接竞争对手，该协议仍可能违反反垄断法。例如，若披萨店与咖啡店约定不向员工支付高于最低工资的薪酬，此类协议与任何其他工资固定协议同样违法——尽管披萨店与咖啡店通常销售不同产品。 反垄断法关注的是两家公司是否在劳动力市场存在竞争关系，即使它们在日常业务中并不直接竞争。
4. 所有雇佣条款——不仅限于工资——均受反垄断法约束。
司法部与联邦贸易委员会将严厉审查企业间涉及任何雇佣条款的协议，即使这些条款与工资无关。例如，两家公司达成协议拒绝提供401(k)退休金匹配计划或限制年假至两周，很可能构成反垄断法违规。 即便雇佣条款本身相当优厚，此类协议仍可能构成违法。换言之，两家公司约定将401(k)匹配比例限制在工资的10%，并将年假缩减至六周，即使这些条款高于市场水平且被视为对员工极为公平，仍可能违反反垄断法。
5. 参与薪酬福利调查需谨慎。
企业在参与薪酬或员工福利调查前应保持警惕。这是因为薪酬福利调查可能被用作达成或执行薪酬固定协议的幌子。因此，尽管企业可采取多种措施合法参与此类调查，人力资源部门仍需谨慎行事，并在适当情况下征询法律顾问意见后再同意参与。
6. 个人和企业可通过主动申报既往违规行为申请宽大处理。
最后但同样重要的是，知悉工资固定或禁止挖角协议的人力资源专业人员应咨询法律顾问。反垄断律师可就以下事项提供指导：通过终止违法行为、向政府申报该行为并主动配合后续政府调查，申请企业或个人宽大处理的可能性。宽大处理可能决定自由与监禁的命运，但该待遇仅限于向司法部率先举报的个人或企业。
