2022年制造业面临的主要法律问题
在全球经济面临疫情暴发第三年之际，制造商们不再执着于寻找回归"常态"的时机。相反，他们正将过去几年的经验教训转化为行动，通过优化运营模式，在"新常态"中实现更敏捷、更具韧性的发展。福里制造白皮书将在下文详细探讨制造业领域的变革趋势。
目录
- 企业环境影响：美国证交会提议详细气候相关披露
- 供应链中的人权合规
- 消费品虚假广告集体诉讼热点问题：对道德、可持续性和安全宣称的关注度日益提升
- 应对制造供应链不确定性的灵活策略
- 工业4.0为制造业知识产权保护带来翻天覆地的变革
- 制造业雇主在2022年面临重大劳动力挑战
- 美国消费品安全委员会在2022年第一季度持续推进执法行动
- 墨西哥制造业近岸外包趋势
- 战略性知识产权保护产品制造商
- 美国政府加强对供应链的审查，提高了从海外采购或在海外运营的美国企业的合规要求。
- 2022年制造商反垄断展望——拜登政府下的重大变革
- 中国最新专利动态：制造商需知事项
- 订阅模式监管趋势与要点
企业环境影响：美国证交会提议详细气候相关披露
导言
| 作者 | |||||
| 桑迪·温纳 | [email protected] | |||||
| 布鲁克·克拉克森 | [email protected] | |||||
| 迈克尔·柯万 | [email protected] | |||||
| 埃里克·皮尔森 | [email protected] | |||||
| 莎拉·斯拉克 | [email protected] | |||||
| 皮特·托马西 | [email protected] | |||||
| 希拉里·维德维格 | [email protected] | |||||
为响应过去十余年投资界日益增长的需求，美国证券交易委员会（SEC）发布了指导意见，要求上市公司更充分地披露气候变化对其业务带来的风险与成本。 SEC推动企业环境影响透明化的努力于2022年3月21日达到高潮，当时颁布了一项拟议规则，该规则规定了详细披露这些风险和成本的广泛新要求，尤其关注温室气体（GHG）排放。 若该规则获得通过，上市公司制造商不仅需履行披露义务，还须建立完善的披露与会计控制体系，以确保定期捕捉、评估并披露企业面临的气候相关风险及环境影响。该体系的有效维护要求对控制措施的设计充分性及运行有效性进行严格评估。
美国证券交易委员会宣布，针对该规则提案的意见征询期极为短暂（不超过60天）。 该委员会正面临来自投资者和国会的巨大压力，要求其尽快采取行动。尽管该规则提案仅处于提案阶段，但制造商应预期其中大部分内容将纳入该机构的强制性披露制度。因此，制造企业可能需要评估并量化环境因素对其业务上下游环节的影响，同时制定衡量和报告该影响的指标体系。
拟议企业环境影响规则要点
拟议规则要求上市公司在向美国证券交易委员会提交的定期报告中，就其面临的气候相关风险及其对环境的影响作出更充分的披露，重点关注温室气体（二氧化碳、甲烷、一氧化二氮、氢氟碳化合物、全氟碳化合物、六氟化硫和三氟化氮）的排放情况。 该提案规则在很大程度上借鉴了气候相关财务披露工作组（TCFD）和《温室气体协议》（GHG Protocol）的指导意见，具体要求包括：
- 根据《1933年证券法》（经修订）（以下简称《1933年法案》）提交的注册声明中，以及根据《1934年证券交易法》（经修订）（以下简称《1934年法案》）提交的年度报告中，所披露的气候相关风险信息。
- 拟议规则将气候相关风险描述为重大物理风险（即气候变化影响带来的风险，例如气候造成的损害或对企业运营的干扰）或转型风险（即向低碳经济转型过程中产生的风险，以及为减缓气候变化而采取的政策、声誉、法律、技术和市场驱动的应对措施所带来的风险）。
- 披露与气候相关的目标或目标及转型计划（如有），以及相关基准、衡量标准和实现目标或目标的预期时间。
- 报告范围1排放（企业自有或控制来源的直接温室气体排放）和范围2排放（主要源于企业购买并消耗的电力所产生的排放），需按细分温室气体（上述七种气体）分别列报，同时提供总计数据及强度指标。 温室气体强度是温室气体排放量与经济价值的比值——例如，单位总收入或总产量对应的二氧化碳当量吨数。
- 若范围三排放具有重大性，或公司已设定包含范围三排放的温室气体减排目标，则需报告范围三排放。 范围3排放涵盖因企业活动产生、但源自非企业所有或控制的排放源。此类排放包括：企业采购的第三方产品生产运输过程中的排放、员工通勤排放、商务差旅排放，以及第三方对企业产品的加工或使用过程中产生的排放。
- 拟议规则包含以下内容：为范围三排放披露增设过渡期、设立范围三排放披露的安全港条款，以及符合小型报告公司定义的企业可豁免范围三排放披露义务。
- 针对加速申报者和大型加速申报者的范围1和范围2排放量核证报告。
- 拟议规则允许此类鉴证报告由注册公共会计师事务所以外的其他方提供。
- 在公司经审计财务报表的附注中纳入特定气候相关财务报表指标及相关披露，包括对现有财务报表项目进行分解的气候相关影响。若气候风险影响项目绝对值的1%或以上，则需进行披露——这意味着在确定披露要求时，收益与损失需相加而非相抵。
- 财务报表指标将接受独立注册的公共会计师事务所的审计，并纳入公司财务报告内部控制（ICFR）的范围进行考量。
- 披露企业如何识别、评估和管理气候相关风险；此类风险可能对其战略、商业模式和前景产生的影响；以及此类风险是否可能在短期、中期或长期对其业务和合并财务报表产生重大影响。
- 公司董事会及管理层对气候相关风险的监督与治理披露。该监督要求企业设计并测试一系列披露与会计控制措施，以确保董事会和管理层充分知情，并实现对拟议规则所规定透明度义务的合规。
因此，拟议规则将要求上市公司制定并设计新的披露内容和会计控制措施，这些措施需要进行映射、测试和审计。
美国证券交易委员会此前为加强气候相关信息披露所做的努力
2010年2月8日，美国证券交易委员会发布了详尽的解释性指引，阐明现行披露要求在多大程度上要求上市公司在定期报告中对气候变化带来的风险和成本进行重大且详细的讨论。 2021年3月4日，美国证券交易委员会宣布其执法部已组建22人环境、社会和治理（ESG）特别工作组，旨在针对以下行为展开调查并建议启动执法程序：就气候风险作出误导性陈述；以及资金管理人未能履行其承诺——即在配置投资者资金时优先考虑ESG因素，却未采取相应投资行动或建立完善程序。
2021年3月15日，美国证券交易委员会代理主席艾莉森·李提及投资者对气候变化影响上市公司问题的关注度正迅速攀升，投资界迫切需要更多气候相关信息披露以辅助投资决策。 代理主席李表示，证交会希望在制定该领域披露指引的过程中吸纳更多公众意见，并就18个关键问题征集反馈。她认为这些问题应为证交会完善上市公司定期报告中气候相关信息披露的举措提供指导。
2021年4月19日，美国证券交易委员会（SEC）审查部发布风险警示，指出基金管理人在宣称以ESG为投资重点时，其实际行动存在诸多不足。 为进一步向证券申报文件编制者传达SEC的更高要求，2021年9月SEC公司财务部发布了一份格式化评论函，其中包含对某假设性上市公司气候相关披露方法与质量的样本观察意见。该格式化评论函发布后，SEC向38家发行人发送了类似评论函。这些发行人的反馈意见反过来又为拟议规则的制定提供了依据。
延续美国证券交易委员会（SEC）的密集行动，2021年12月7日，主席詹斯勒预测SEC即将出台的气候相关风险规则将要求上市公司衡量其应对气候变化承诺的影响，以及在应对气候变化过程中面临的挑战。 在委员会于2022年初暗示预期规则提案可能推迟后，参议员伊丽莎白·沃伦致函詹斯勒主席表达不满，称延迟行为"毫无理由且不可接受，违反了您七个月前（在詹斯勒确认程序期间）作出的承诺"。 2021年3月15日，沃伦参议员再度就SEC的延迟行动发表评论，指出"SEC采取行动耗时过长"。
总体披露
拟议规则要求上市公司披露可能对其业务产生重大影响的气候相关风险信息，包括旨在帮助投资者评估气候相关风险的合并财务报表指标和温室气体排放指标。具体而言，拟议规则要求上市公司披露：
- 公司董事会及管理层对气候相关风险的监督与治理；任何负责监督气候相关风险的董事会委员会；是否有特定董事会成员具备气候相关风险专业知识（若有，请描述该专业知识）；以及董事会委员会讨论气候相关风险的频率。
- 公司识别出的任何气候相关风险（物理风险或转型风险）如何对公司业务及合并财务报表产生或可能产生重大影响，这些影响可能在短期、中期或长期显现。 公司需说明其对短期、中期或长期的具体定义。公司还需将物理风险分为急性或慢性风险，并提供受物理风险影响的资产或运营所在地的邮政编码位置。
- 任何已识别气候相关风险如何影响或可能影响公司的战略、商业模式及前景。企业需披露这些风险如何影响其合并财务报表。若企业在减排策略中使用碳抵消或可再生能源信用额度，则需披露此类抵消与信用额度相关的短期及长期风险。 若企业采用内部碳价评估气候风险或制定气候战略，则须披露定价依据（包括每公吨二氧化碳定价）。企业描述业务战略韧性时，需说明所采用的分析工具（如情景分析）以评估气候风险影响。使用情景分析时，须对分析假设和参数进行详尽说明。
- 然而，在回应拟议规则中有关治理、战略和风险管理的任何条款时，公司也可披露有关任何已识别气候相关机遇的信息。
- 公司识别、评估和管理气候相关风险的流程，以及此类流程是否已纳入公司整体风险管理体系或流程。
- 报告气候相关事件对公司合并财务报表各项目及相关支出的影响，并披露受此类气候相关事件及转型活动影响的财务估计和假设，包括：
- 极端天气事件及其他自然条件；
- 物理风险；以及
- 过渡活动（包括公司识别出的过渡风险）。
- 范围1和范围2温室气体排放量及强度（分别披露），以及范围3温室气体排放量及强度（若具有重大性，或若公司已设定包含其范围3排放的温室气体减排目标或指标）。
- 该公司的气候相关目标或目标及转型计划（如有）。任何转型计划讨论均需涉及相关指标和目标。
然而，在回应拟议规则中有关治理、战略和风险管理的任何条款时，公司也可披露有关任何已识别气候相关机遇的信息。
特定温室气体披露
根据拟议规则，所有企业必须披露范围1排放量，即企业自有或控制来源产生的直接温室气体排放。此外，所有企业还须披露范围2排放量，该类排放主要源于企业采购并消耗的电力生产过程。企业必须分别披露范围1和范围2排放中各类温室气体的构成数据，同时提供总排放量及强度指标。 美国证券交易委员会认为，通过要求提供细分数据，投资者不仅能了解企业按范围划分的温室气体总排放风险，还能获取关于每种构成温室气体对企业相对风险的可操作信息。
范围3排放是指范围2排放未涵盖的间接排放，即因企业活动产生但源自企业未拥有或控制的排放源（如供应商、经销商和客户）所导致的排放。 若此类排放具有重大性，或企业已设定包含范围三排放的温室气体减排目标，则必须披露范围三排放。拟议规则包含范围三排放披露的过渡期安排、安全港条款，以及符合小型报告公司定义的企业可豁免披露要求。
除温室气体总排放量外，拟议规则要求以温室气体强度形式披露范围1和范围2排放量的总和。对于报告范围3排放量的企业，还须单独披露该部分排放的温室气体强度。
不遵守规定的责任
拟议规则要求公司提交而非提供气候相关披露信息。因此，这些披露信息可能承担《1933年证券法》第11条和《1934年证券交易法》第18条规定的法律责任。唯一例外是通过6-K表格提交的披露信息，因根据美国证券交易委员会的外国私人发行人披露制度，6-K表格披露被视为已提供。
范围3排放披露也将享有免于特定形式责任的避风港条款。 美国证券交易委员会（SEC）承认，范围三排放信息超出企业控制范围，企业可能难以核实，因此企业需要依赖估算和假设。据此，拟议规则规定：除非证明相关陈述是在缺乏合理依据的情况下作出或重申，或非出于善意披露，否则范围三排放披露不构成欺诈性陈述。
在拟议规则的说明中，美国证券交易委员会指出，根据《1933年证券法》和《1934年证券交易法》现行前瞻性陈述的安全港条款，将适用于与气候相关的披露内容。 但需注意的是，1995年《私人证券诉讼改革法案》中关于前瞻性陈述的安全港保护条款，不适用于提交首次公开募股注册声明且受拟议规则气候相关披露要求约束的企业。
时机
拟议规则的评论期将于联邦公报发布之日起30天后或2022年5月20日结束，以较长者为准。2022年5月20日（即美国证券交易委员会发布拟议规则后60天）的截止日期，符合该委员会当前设定相对较短评论期的惯例。
拟议规则为所有公司制定了分阶段实施流程，最终合规日期取决于公司申报人身份（大型加速申报人、加速申报人、非加速申报人或小型报告公司）以及披露事项的内容。 若拟议规则生效日为2022年12月，且公司财年末为12月31日，则年度报告中除范围三排放披露¹外的拟议规则披露内容合规日期为：
- 对于大型加速申报者，2023财年（2024年申报）；
- 对于加速申报和非加速申报者，2024财年（于2025年申报）；以及
- 对于小型报告公司，2025财年（2026年提交）。
大型加速申报企业和加速申报企业将获得更多时间过渡至范围1和范围2排放的确认要求。它们将有一个财政年度提供有限保证，并额外获得两个财政年度提供合理保证。
对于大型加速申报者：
- 首次披露——2023财年
（2024年提交）； - 有限保证——2024财年
（2025年提交）；以及 - 合理保证——2026财年（2027年提交）。
对于加速申报者：
- 首次披露——2024财年
（于2025年提交）； - 有限保证——2025财年
（2026年提交）；以及 - 合理保证——2027财年（2028年申报）。
对于财政年度结束日非日历年的申报主体，若其2023或2024财政年度始于拟议规则的合规日期之前，则无需在该财政年度遵守温室气体披露要求，直至下一财政年度方需履行该义务。
其他观察与结语
拟议规则在涉及应披露事项的多处条款中提及重大性原则。尽管在规则草案发布前曾有猜测认为，美国证券交易委员会（SEC）可能为气候相关披露目的而改变重大性的传统定义，但SEC并未如此行事。
鉴于拟议规则可能面临的法律挑战，美国证券交易委员会在规则草案公告中提出以下论点：(1) 拟议披露内容源于当前投资者需求；(2) 许多发行人（尤其是大型加速申报公司）在气候相关事项报告方面已取得显著进展； (3) 拟议规则通过提供统一报告标准，将最终简化企业与投资者的事务处理流程——相较于当前多标准并存且报告内容不统一的现状。小型报告公司能否及时且经济高效地提升合规能力，仍是悬而未决的问题。 美国证券交易委员会在提案规则发布文件的"增量与总成本估算"章节中承认，实施该提案的成本极为高昂，但未提及的是：不采纳该提案的代价可能更为巨大。
若该提案获得通过，上市公司将被要求大幅增加对披露与会计控制体系的开发、设计、维护、测试及审计的投入。此项投入可能包括增聘人员、开展培训、开发软件应用程序、制定关于收集、评估及披露美国证券交易委员会所讨论气候相关信息的新规程，以及实施旨在评估新控制体系有效性的鉴证程序。 然而，此类投资的质量将极大程度降低后续任何不合规指控可能引发的不利后果。
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1.需遵守范围三排放披露要求的企业将获得额外一年的合规期，以满足相关披露要求。
供应链中的人权合规
| 作者 | |||||
| 大卫·西蒙 | [email protected] | |||||
| 罗汉·维金卡尔 | [email protected] | |||||
| 大卫·莱文托 | [email protected] | |||||
| 约翰·图莱斯 | [email protected] | |||||
制造业企业若想落实ESG框架中的"S"（社会责任），可从供应链人权合规入手。部分企业已在此领域取得显著进展，但多数企业才刚刚起步。 对于后者，我们建议采取以下初步措施：(1) 开展供应链人权风险评估；(2) 对高风险供应商进行人权合规尽职调查；(3) 在供应协议中加入相应的人权合规条款；(4) 建立人权监测与审计机制。 鉴于当前全球事件、零部件短缺以及日益严格的监管与执法审查正对供应链造成巨大压力，现在主动采取这些措施显得尤为重要。
1. 风险评估
首先，列出贵公司前20大供应商名单，并按其所在地、供货类型及成本进行分类。 其次构建基础但合理的风险热力图，评估人权侵害的发生概率及其对业务的潜在负面影响。此举可识别可能使贵公司面临人权侵害相关法律责任或声誉损害的供应商。以下因素是良好的起点，但根据业务性质，其他因素也可能相关。
首先进行管辖权分析。通过公开信息，可以相当容易地识别出那些对容忍童工或强迫劳动风险较高的国家：
接下来，请考察供应商所处的行业。您从他们那里采购的是何种产品？该行业历史上存在哪些侵犯人权的行为及其相关风险？
为将这些数据可视化为风险热力图，我们整合了这两项标准，并将数据与全球奴隶制指数中关于现代奴隶制盛行程度的数据进行融合。最终生成的地图如下所示：
2. 尽职调查
一旦识别出高风险供应商，您应针对其开展以合规为重点的尽职调查，以进一步探查供应链中侵犯人权的风险。在此过程中，许多制造企业已具备可用的模板作为起点：即用于评估第三方中介机构以符合反腐败法律（如《反海外腐败法》(FCPA)或《英国反贿赂法》(2010)）要求的流程。 (2010)。尽管实质内容和背景不同，识别企业供应链中强迫劳动和童工风险的流程可采用类似方法。基本尽职调查工具包括：
人权合规问卷：要求 供应商填写详细问卷是获取信息的一种方式，这些信息有助于评估供应链中出现人权风险的可能性。以下列出适用于多数供应商的标准问题示例：
- 贵公司是否制定了人权合规政策？
- 为应对人权风险（包括现代奴役、非法童工和人口贩运），具体实施了哪些政策或措施？
- 您如何评估和/或管理与人权问题相关的风险？
- 谁或哪个职能部门负责监督涉及人权问题的政策合规性？
- 贵公司采用哪些程序来核查员工年龄并确认其身份？
- 您是否曾因劳动实践问题成为政府调查或审计的对象？
- 您是否曾因劳动实践问题受到任何政府机构的罚款或处罚？
- 贵公司是否对供应商或第三方实施尽职调查以解决人权问题？
- 贵公司的设施是否位于以侵犯人权而闻名的国家？
- 贵公司是否将任何制造业务分包给位于以侵犯人权而闻名的国家的实体？
- 贵公司是否从位于以侵犯人权而闻名的国家的企业采购任何产品组件？
- 在与第三方签订合同时，您是否包含涉及人权问题合规性的条款和条件及其他标准合同条款？
- 如何处理违反贵公司合规政策的案例？
声誉报告：委托对 高风险供应商进行 背景调查，可帮助您核实问卷答复内容，并识别其与侵犯人权行为（或侵权者）的既往关联、政府执法行动记录，或其他可能损害供应商声誉的问题或报告。
红旗警示跟进： 必须对 问卷答复或背景报告中发现的任何红旗警示进行调查 。例如，供应商可能未经尽职调查，就从以侵犯人权著称的国家制造商处采购产品部件。 此类警示标志并不意味着必须终止合作；应深入调查问题根源以确定妥善处理方案。警示标志存在不同程度的警示强度，制定恰当应对措施需通过后续调查厘清事实背景，必要时采取具体整改措施。
3. 合同条款
合规工作的起点和终点往往是合同条款，因为这些条款有时是企业对供应商最有效的（或唯一的）制衡手段。我们认为，通过精心设计合同实现主动风险管控显然是必要的（尽管显然不够充分）。优质的合同应涵盖以下要点：
- 包含适当的陈述与保证，表明供应商遵守所有适用的国际人权法；
- 要求供应商维持或采取合理且适当的人权合规措施；以及
- 在适当情况下，要求供应商允许定期审核相关文件、记录、义务，并建立审计权。
美国律师协会商业法分会起草了一套示范合同条款，旨在 防范国际供应链中的人权侵害行为。制造商应审阅这些条款，并在与供应商续签合同时或与新供应商建立合作关系时考虑纳入这些条款。
4. 监测与审计计划
最后一步最具挑战性。 要使人权合规计划获得重视，必须包含某种形式的持续监测机制，并辅以定期审计。制造商至少应要求高风险供应商定期提交合规证明，定期重新开展供应商尽职调查，对选定供应商实施周期性审计，并提供相关法律或公司政策培训。联合国《供应链可持续性指南》中详细阐述了监测与评估计划的若干关键要素：
- 供应商自我评估：自我评估 可包含与第2节所述问卷中类似的问题，既能识别已改善人权合规实践的供应商，也能发现需要进一步审查的供应商。至少，自我评估能强化供应商对企业人权合规要求的认知。
- 工厂参观：通过对 供应商工厂的目视检查 ，可发现违规情况。
- 记录审查：此项 应包括合规政策、健康与安全记录以及与供应商签订的任何分包合同的审查。
- 管理层访谈：了解 高级管理层对人权合规的承诺，对于理解供应商带来的任何风险至关重要。
- 员工访谈：虽然 管理层最适合阐述供应商的合规策略，但身处一线的员工往往是理解理论如何转化为实践（如果真能转化）的最佳信息源。
有效的审计既耗费资金又耗费时间。不过，企业同样可以寻求供应商的支持——如今已有不少供应商开展道德贸易审计。综合运用上述四个步骤，将为贵公司的供应链合规计划注入强劲动力，使贵公司能够有效管理并降低风险（ ）。行动越早越好。
消费品虚假广告集体诉讼热点问题：对道德、可持续性和安全宣称的关注度日益提升
| 作者 | |||||
| 贾伊卡兰·辛格 | [email protected] | |||||
| 查尔斯·尼曼 | [email protected] | |||||
概述
过去18个月里，涉及消费品虚假或欺骗性广告指控的消费者集体诉讼呈持续增长态势。此类案件传统上聚焦于产品特性或性能，而如今越来越多的集体诉讼开始质疑广告中对消费品制造商自身环保、可持续性和道德实践的描述。 此外，更多原告基于产品安全性的积极声明或未披露所谓有害物质的存在，提出虚假和误导性广告索赔。本文通过近期案例的实例，阐述了这些趋势。
“绿色洗白”诉讼
"有意识消费主义"的兴起——即致力于做出具有积极社会、经济和环境影响的购买决策——促使众多消费品制造商纷纷宣称其产品具备"可持续性"、"道德性"、"环保性"、"绿色"及"无残忍"等特性。 然而当这些制造商供应链中存在不道德或不可持续行为的细节曝光时，会发生什么？如下列案例所示，潜在集体诉讼原告已迅速对制造商的营销主张发起挑战——包括其环保行动、产品可持续性，以及所谓"无残忍"或道德生产流程的真实性。
- 在李诉加拿大鹅美国公司案中，原告指控制造商宣称其外套所用皮毛通过"道德、可持续且人道的方式获取"具有误导性，因为该外套制造商使用腿套和套索捕猎。原告关于皮毛捕猎标准的"主观观点"并不构成公司陈述的误导或欺骗性，法院驳回了制造商的辩护理由。 地方法院驳回了驳回诉讼的动议，理由是这些指控"支持合理推断"：制造商"所谓对'道德'毛皮采购的承诺具有误导性，因为其毛皮来源自使用据称不人道的腿夹陷阱和套索的捕猎者"。2尽管法院认定诉状充分指控了虚假广告行为，但当发现原告购买时从未依赖被质疑的产品表述后，双方最终达成自愿撤诉（具有既判力）的协议。
- 在德怀尔诉Allbirds公司案中，原告指控某知名鞋服企业宣传的产品平均碳足迹数据具有误导性，因其未计入羊毛生产造成的更大环境影响，从而"忽略了羊毛环境影响的近半数"。 诉状同时指控该制造商的羊毛供应商未采取充分措施确保"羊群享有美好生活"——这与制造商官网宣称的内容相悖。制造商提出驳回动议，坚称其碳足迹计算方法描述准确，且关于羊群"美好生活"的表述过于模糊，不足以构成可诉的法律主张依据。 法院驳回诉状且不准许修改，裁定合理消费者不可能认为碳足迹计算方式与描述不符，且争议的动物福利声明属于"典型夸大宣传"，旨在制造幽默效果而非陈述事实。
- 在马歇尔诉红龙虾管理有限责任公司案中， 拟议集体诉讼指控 这家知名海鲜连锁餐厅对其缅因龙虾和养殖虾的可持续性作出 虚假陈述，称该连锁餐厅的供应商采用不人道手段及破坏环境的经营方式。 诉状依据加州消费者保护法规提出多项诉讼请求。被告的驳回动议正在审理中。
- 汉斯科姆诉雷诺兹消费品有限责任公司案涉及 消费者集体诉讼，指控该企业将回收袋宣传为"完美满足所有回收需求"及"专为处理各类可回收物设计"的营销行为构成虚假误导，因该类袋子本身不可回收。 诉状指控这些袋子会污染可回收废物流，降低本可回收材料的可回收性，且因采用低密度聚乙烯（LDPE）塑料制成而不可回收。 诉状援引日益严重的塑料废弃物回收难题指出，众多消费者寻求购买可堆肥或可回收产品，而被告方通过虚假暗示其"回收"袋具有可回收性，借机牟取消费者对"绿色"产品的需求。
虚假广告对产品安全的挑战
近年来出现的另一种趋势是，针对产品安全性的虚假广告指控，因未披露所谓的健康风险而引发诉讼。 部分安全指控涉及对全氟烷基和多氟烷基物质（PFAS）日益增长的担忧——该物质因在环境中无法分解而被称为"永久性化学物质"；另涉及苯类致癌化学物质，据称存在于数十种防晒产品、晒后护理产品及止汗剂中。 尽管产品含有有害成分，原告仍以质量与安全宣传为由起诉宠物食品及化妆品制造商。以下列举了因产品安全宣传及未披露有害物质存在而引发的虚假广告诉讼案例。
- 多家大型化妆品制造商正面临集体诉讼，原告指控这些企业未在产品中披露全氟烷基物质（PFAS）的存在，从而误导消费者。 相关诉讼包括维加诉欧莱雅美国公司案、 无转基因美国诉佳丽化妆品案以及 大仲田诉资生堂美洲公司案。每起 诉讼均 指控，鉴于PFAS具有环境毒性且与高胆固醇、甲状腺疾病、溃疡性结肠炎及某些癌症相关，产品安全性与可持续性的广告宣称实属虚假。 诉状指出，由于制造商未披露PFAS成分，消费者被产品标签误导欺骗。⁶
- 在一家自称独立实验室药房提交研究及FDA公民请愿书后，多名原告以苯污染为由对防晒霜和气雾式身体喷雾制造商提起诉讼。这些诉状指控称，任何理性消费者都不可能预期在消费品中发现超过FDA限值的苯——这种已知致癌物兼生殖毒素。 因联邦法院受理的同类诉讼数量庞大，佛罗里达南区法院启动了多区合并诉讼程序。部分被告已就该类索赔达成全案集体和解。⁷
- 其他苯类诉讼仍在进行中，包括俄亥俄南区法院待决的一项拟议集体诉讼，该诉讼指控宝洁公司"在未标注产品可能含苯的情况下，错误宣传并销售……气溶胶止汗产品"。8伊利诺伊州北区法院另有一宗集体诉讼指控联合利华未披露其止汗产品中存在超安全标准的苯含量，误导了依赖该公司产品安全声明的消费者。9目前该诉讼的驳回动议尚待裁决。
- 在韦弗诉冠军宠物食品美国公司案中，某宠物食品制造商的包装宣称其狗粮采用"新鲜本地食材"，在"屡获殊荣的厨房"制作，且"绝不外包"，标榜为"生物学适宜"食品。原告指控这些宣传存在虚假误导，理由是狗粮可能含有双酚A和戊巴比妥。 初审法院及第七巡回上诉法院均未采信该主张，因"人类与动物普遍接触双酚A的事实无可争议，且狗粮中未添加双酚A，据称狗粮中的双酚A含量对犬类健康不构成风险"。仅因食品中可能存在微量双酚A的风险，不足以使产品说明对理性消费者产生误导。10
- 在Goldfarb诉Burt's Bees公司案中，原告 提起诉讼， 质疑Burt's Bees在标签上宣称其宠物洗发水和护发素"99.7%天然"的说法。 据称，这些产品实际含有对宠物有害的合成化学物质。 诉状援引联邦贸易委员会关于广告材料使用"天然"一词的指导原则，主张消费者有权相信制造商"100%天然"的产品宣称。 尽管多年来一直有呼声要求对广告中"天然"一词的使用制定进一步的监管或立法指导，但迄今美国食品药品监督管理局（FDA）尚未提供明确定义。该案在提交数月后因双方达成庭外和解而自愿撤诉。
- 基于2021年11月一份报告的结论——该报告指出某些香料含有超标的砷、铅和镉，原告对某香料制造商提起集体诉讼，指控其明知产品含重金属却故意隐瞒。 为支持其主张，原告援引了该制造商对香料产品品质、安全性和完整性的积极声明，重点指出其企业标语"值得信赖的美味"。13目前该诉讼的驳回动议尚待裁决。
结论
随着消费者对"环保"和"道德生产"产品的兴趣日益增长，以及对产品安全和成分使用的关注度提升，制造商纷纷采取营销策略以满足消费者需求和偏好。然而鉴于近期案例趋势，企业在宣传其可持续发展实践或涉及潜在健康风险的产品安全问题时，应谨慎处理广告宣称。 消费品制造商应重新审视相关标签与广告内容，以规避或降低虚假宣传或未履行披露义务的风险。尽管此类表述多被视为不构成诉讼依据的夸大宣传，或可能不存在披露义务，但密切关注相关判例至关重要——这将为判断此类责任理论是昙花一现还是长期存在的威胁提供司法指引。
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1https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm
2李诉加拿大鹅美国公司案，案号：20 Civ. 9809 (VM)；2021 WL 2665955，第7页（纽约南区联邦地区法院，2021年6月29日）。
3德怀尔诉Allbirds公司案，案号：21 Civ. 05238，2022 WL 1136799（纽约南区联邦地区法院，2022年4月18日）。
4马歇尔诉红龙虾管理有限责任公司案，案号：21 Civ. 04786（加利福尼亚中区法院，2021年6月11日）。
5汉斯科姆诉雷诺兹消费品有限责任公司案，案号：21 Civ. 03434（北加州地方法院，2021年5月7日）。
6 这些诉讼包括：GMO Free USA诉Cover Girl Cosmetic案，案号2021 CA 004786（哥伦比亚特区最高法院2021年12月29日判决）；Onaka诉Shiseido Americas Corp.案，案号21 Civ. 10665（纽约南区联邦地区法院2021年12月14日判决）。
7 约翰逊公司气雾剂防晒霜营销、销售行为及产品责任诉讼案，案号：21-md-03015，卷宗号：25（佛罗里达南区法院，2021年10月29日）。
8布里斯基诉宝洁公司案，第22 Civ. 1929号（俄亥俄南区联邦地区法院，2021年11月4日）。
9巴恩斯诉联合利华美国公司案，案号：21 Civ. 06191，卷宗号：41（伊利诺伊北区联邦地区法院，2022年3月25日）。
10韦弗诉冠军宠物食品美国公司案，案号：18 Civ. 1996 (JPS)（威斯康星东区联邦地区法院，2018年12月18日）；3 F.4th 927, 935（第七巡回上诉法院，2021年）。
11例如，2019年11月提出的HR 5017号法案，本拟修订《美国食品药品监督管理局法案》，以特定标准集来定义"天然"一词。
12Goldfarb诉Burt's Bees公司案，案号：21 Civ. 04904 (VM)（纽约南区联邦地区法院，2021年6月3日）。
13巴利斯特里诉麦考密克公司案， 号案件编号22 Civ. 00349 (SVK) (北加州地方法院，2022年4月14日)。
应对制造供应链不确定性的灵活策略
| 作者 | |||||
| 凡妮莎·米勒 | [email protected] | |||||
| 尼古拉斯·埃利斯 | [email protected] | |||||
2022年，制造商仍面临着2021年困扰整个行业的诸多问题，同时还需应对一系列全新挑战，包括乌克兰战争的影响、劳动力短缺以及前所未有的通货膨胀。遗憾的是，如同疫情前生活的许多方面一样，全球供应链多年来享有的相对稳定状态短期内恐难恢复。 制造商及其供应商必须灵活应对这些新旧交织的挑战。
本文重点阐述了企业展望未来时需关注的若干关键领域，包括在定价、仓储/库存管理及运费管控方面寻求更大的灵活性与风险分担机制。除其他策略外，企业应考虑更新诸多传统运营与合同实践，以在充满不确定性的世界中提升应对灵活性。尽管环境变化带来挑战，同时也孕育着增长机遇。那些能够快速适应的企业，将成为未来最具发展优势的佼佼者。
随着联邦贸易委员会对反垄断调查的全面监督权被撤销，根据菲利普斯和威尔逊两位委员在2021年9月14日发表的反对声明，此举可能导致"问责机制削弱，为失误、越权、成本超支乃至政治动机的决策留出更多空间"。 尽管FTC启动反垄断调查的门槛降低是否及如何影响汽车行业参与者尚不明确，但这一变化值得关注。鉴于FTC和司法部均有权审查并质疑已完成的交易——包括已申报并获得HSR许可的交易——此类决议可能导致对已完成交易的调查数量增加。
1. 2022年制造业供应链面临的挑战
对许多企业而言，尤其是制造商，2021年是短缺、成本上涨及其他前所未有的供应链挑战交织的一年。2020年的封锁措施迅速导致多种原材料和零部件短缺，因为供应无法满足激增的需求。 尽管全球半导体短缺问题最受关注，但众多企业同样面临木材、钢铁、树脂、泡沫等材料的采购困境。遵循供需法则，这些短缺迅速转化为企业成本的急剧攀升——供应商最初报价中未预见的巨额涨价，往往也未被长期供货合同明确涵盖。
除材料采购困难外，许多企业还面临着重大的运营和物流障碍。它们在获取充足劳动力以维持满负荷生产方面遭遇并持续面临困难。企业还不得不应对诸多物流挑战，包括港口延误、苏伊士运河堵塞、集装箱短缺、卡车司机稀缺以及运输成本激增等问题。 亚洲至美国的集装箱运输成本飙升，较一年前上涨逾500%。¹企业同时面临劳动力成本激增的压力。 在这些重大挑战的重压下，制造业供应链掀起新一轮不可抗力声明与商业不可行通知的浪潮。与2020年众多制造商集体停产的情况不同，此类声明往往引发重大争议——各方就维持运营和及时交付产品的成本责任展开激烈争执。
加剧这些困难的是，许多企业管理供应链的努力因需求不可预测（或难以掌控）而变得更加复杂。当新冠疫情爆发时，部分企业措手不及——其产品需求非但未见下滑，反而激增，因为最糟糕的经济崩溃预测基本得以避免。这导致整个制造业供应链中需求与产能严重错配。 部分制造商苦于满足客户需求，另一些企业则因买家为获取最终产品所需的其他零部件而面临短缺或延迟，导致其销售额下滑或订单推迟。 在数十年来始终以效率持续提升为前提的全球制造业体系中——即确保在恰当时间将恰当商品精准送达所需地点——这些问题共同导致了显著的效率低下，进而助推了当前的通胀飙升。
遗憾的是，2022年对许多制造商而言已然成为又一个艰难之年。分析人士预测，即便出现逐步改善的迹象，原材料短缺及其他供应链中断问题仍将持续至2023年。新冠疫情持续威胁着供应链稳定。尽管美国似乎无意重启封锁措施，但其他许多国家仍可能采取封锁政策。 中国尤其坚持"清零"策略，近期在多个城市重新实施封锁。 面对3月至4月间奥密克戎亚变体BA.2的扩散，中国对拥有2600万人口的上海实施封城。³导致众多制造商被迫关闭生产设施，或仅能通过让员工实质上驻厂生产的极端措施维持生产。疫情持续蔓延可能威胁其他地区的生产活动。
除了新冠疫情持续带来的挑战和现有材料短缺问题外，许多制造商如今还必须应对乌克兰战争的影响。在乌克兰开展业务的企业正面临持续武装冲突带来的明显且严重的运营中断。 在俄罗斯开展业务的企业，或客户群、供应链与俄罗斯相关的公司，正因需同时应对法律与道德层面的障碍而手忙脚乱——包括不断扩大的制裁清单——这些障碍都阻碍着它们维持既有合作关系。 即便业务未直接关联乌克兰或俄罗斯的企业也受到波及——战争与制裁正影响能源、小麦、氖气、铝等众多大宗商品的价格与供应。这些中断与短缺（以及即将到来的新一轮冲击）很可能持续给制造商带来困扰与财务不确定性，并不断推高成本。
2. 应对全球供应链变化局势的策略
过去两年间，多数制造商始终处于某种危机管理模式，等待着"正常状态"的回归。 遗憾的是，一个事实正日益清晰（即便此前尚未完全显现）：疫情前的状态短期内难以恢复。在可预见的未来，新冠病毒将以不同形式持续存在，而乌克兰战争的余波（包括对俄罗斯实施的多项制裁）很可能持续发酵。 过去十年全球普遍存在的低通胀时代似乎已然终结。基于这些及诸多其他因素，企业将面临全球供应链更剧烈的动荡与波动。那么企业如何摆脱危机管理模式，调整商业实践以在新环境中生存乃至发展？本文提出四项关键策略，涵盖从合同签订到运营管理的全流程。
A. 聚焦触发价格救济的定价条款与参数—— 多年来， 在制造业的诸多领域，固定价格的长期合同已成为行业标准。某些情况下，合同甚至要求供应商提供年度降价（ 即逐年成本节约或降价）。允许供应商提价的条款相对罕见，仅限于某些原材料密集型零部件的合同。 经历过原材料价格反复剧烈波动的买卖双方都意识到，此类零部件的长期固定价格合同往往难以维系，因此开始采用指数化或其他灵活定价方式。在当前通胀与价格剧烈波动的环境下，企业正重新审视传统供应合同结构。 长期固定甚至递减价格的合同可能不再适用。企业应效仿过去处理原材料密集型部件的做法，着力在合同中引入更高的定价灵活性以应对成本变动——无论是通过某种定义明确的指数化机制、定期重新谈判与市场测试的机会，还是其他创新方案。
B. 仓储与库存银行—— 数十年来，许多制造企业采用的传统模式是精益、准时制（JIT）库存管理，企业仅维持最低库存水平。这种模式在历史上曾极其高效——只要一切运转顺畅且准时。 然而过去两年间，疫情与供应链危机已彻底揭示：当系统中所有冗余被彻底削减后，便再无缓冲余地应对任何冲击。如今买卖双方都必须权衡精益库存的潜在收益，与当前远不如两年前稳定可预测的供应链所带来的风险。 许多企业为加急运输、加班费、停工损失等支出承担了巨额成本，这些费用远超维持精简库存所实现的节约与效率。因此众多企业正寻求风险对冲方案。 除考虑回流生产和缩短供应链（这些主要是长期策略，短期缓解作用有限）外，众多企业正重新审视库存模式，着手建立仓储体系和扩大库存储备，以此抵御短缺和中断风险。虽然这种策略行之有效，但也会产生额外成本。 企业在实施此类策略时（无论主动或应客户要求），必须审慎评估成本分摊与核算机制，确保各项支出得到合理分配与核算。
C. 压力测试、双重采购与应急预案—— 在众多行业中，追求成本最小化的趋势，以及认证新供应商的成本压力，促使企业倾向于采用单一供应商模式采购材料和零部件。 在全球供应链日益不可预测的新形势下，尚未采取行动的企业应重新审视其供应链，识别潜在风险点，并评估单一来源策略的合理性。这通常需要深入挖掘细节，全面掌握供应链各层级的采购来源。例如，某公司从两家独立供应商采购零部件，其中一家位于本地，可能认为已规避风险。 但若这两家直接供应商的原材料均100%来自同一间接供应商，企业仍面临单一来源风险。即使企业未主动实施双重采购，也应制定应急预案：明确必要时可替代的供应商来源，并评估现有供应商中断时新供应商的接替速度。
D. 运费风险转移—— 过去两年间，运费 成本对众多企业而言变得尤为重要，这既源于对加急运输需求的增长，也因普通运输成本急剧攀升（及延误频发）。 传统上，多数采购方将绝大多数运输成本（包括加急运输费用——即便在不可抗力或商业不可行情况下——以及从次级供应商处运输零部件的费用）视为供应商应承担的责任。然而，如今众多企业正质疑这种成本分担结构并积极抗争。 众多企业正苦于运输成本攀升，尤其依赖亚洲采购零部件的企业。如前文关于定价与成本的讨论所述，企业应寻求与客户分担部分成本压力及风险的途径。同时，为弥补供应链延误，许多企业不得不频繁（某些时期近乎持续）使用加急运输服务。 众所周知，加急运输成本可能迅速飙升至令人咋舌的水平，甚至危及企业全年乃至更长时间的项目利润率。近年来，买卖双方将加急运输成本视为零和博弈：买方要求供应商全额承担加急费用，而供应商往往抗拒支付（即便合同或法律规定其有此义务）。 鉴于供应链挑战短期内难以缓解，企业应探索新型解决方案：当加速运输成本源于双方均无法控制的因素时，买卖双方应共同分担部分风险。
3. 结论
全球供应链格局已然改变，制造商必须适应新形势。2021年制造商面临的挑战延续至2022年，且许多问题仍无缓解迹象。若说过去18个月让制造商领悟到什么，那就是要预见意外，并将"经验教训"运用于应对未来的挑战。 这些挑战要求企业重新评估其合同签订与运营模式，包括对定价、仓储/库存及运费成本等固有风险的管理策略。供应链波动加剧的现状，迫使合同条款必须更具灵活性，以便在问题出现时采取"可弯曲但不折断"的应对方式化解危机。
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3 https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/
工业4.0为制造业知识产权保护带来翻天覆地的变革
| 作者 | |||||
| 约翰·兰扎 | [email protected] | |||||
智能制造，常被称为"工业4.0"，指的是数字化制造技术与传统制造技术的融合。虽然有多项技术可归入智能制造范畴，本文将聚焦当前备受关注的四大技术：云计算应用、物联网（IoT）、机器学习与人工智能，以及增材制造。 成功部署智能制造技术可实现更快速、更高效的生产，同时提升工厂工人的作业安全性。这些技术的实施也给制造商带来了知识产权方面的挑战——尽管制造商对此尚不熟悉，但若能妥善管理，将带来丰厚回报。
云采用
云计算是指将数据和应用程序分布在多个位置，使用户能够从多个地点按需访问这些数据和应用程序。 与众多行业类似，制造企业正采用基于云的计算技术实现敏捷制造，并为生产车间提供实时数据。例如，来自多台生产设备（可能分布于不同地理位置）的产能负荷信息可共享至云端，供调度单元实时调用。这使得工作负载能高效分配至各生产设备。
市场研究未来预测制造业云计算投资将达1119亿美元。考虑将生产流程迁移至云端的制造商应审慎评估新流程是否具备可专利性。 虽然将现有制造流程迁移至云平台看似难以产生可专利主题，但对已颁发专利的简要调查表明：为使流程在云平台正常运行而进行的必要改造，确实可能构成可专利主题。此外，为实现云端流程而新开发的软件程序很可能受著作权保护，应评估此类材料的保护措施。
制造商转向云平台时面临的另一个相关问题是系统和数据的安全性。云系统因其与其他系统的内在互联性，容易遭受攻击。2020年，针对性勒索软件已成为制造业普遍面临的网络威胁。随着制造企业数字化程度不断提高，此类攻击预计将日益增多。采用智能制造技术的企业需要保护其知识产权及由此产生的数据。 数据泄露补救措施同样至关重要：窃取信息的攻击约占制造业网络攻击的三分之一，每五家企业中就有一家遭受成功入侵。
物联网
物联网（IoT）指在物理设备中集成传感器、处理能力和通信技术。物联网已开始改变我们对家用设备认知的方式：智能电视、智能恒温器和智能家电似乎无处不在。这种认知转变同样正席卷制造业，多家企业正竞相推出适用于所有物联网设备的通用操作系统。 除了对生产车间本身的显性变革，制造商还需警惕物联网将引发的两大根本性转变：商业机密保护难度将显著增加，制造商与终端消费者的关系将发生根本性变革。
传统上，生产线上的许多环节都作为商业机密受到保护。例如，将原材料加工成预期成品的机器具体设置参数，可能只有负责操作该机器的人员知晓。在物联网世界中，这台机器与其他机器相互连接，这种互联性使其成为潜在攻击目标。一旦机器遭到入侵，其设置参数、偏好选项及其他使生产线具有"独特性"的机密信息都可能泄露。 因此，在未来的工厂中，网络安全和数据管理必须成为优先事项，而非事后补救的措施。
从外部视角来看，物联网彻底改变了制造商与终端消费者之间的传统关系，因为它使制造商能够获取关于其终端产品使用情况的数据。虽然收集消费者实际使用数据对制造商而言是巨大的优势，但这也伴随着数据收集过程及收集后数据安全保障方面的责任。 只要以透明且尊重隐私的方式收集终端用户数据，这些数据便构成商业资产，其价值最终可能超越原始业务本身。
机器学习与人工智能
“机器学习”和“人工智能”这两个术语通常指使机器具备人类思维能力的技术。这些技术在制造业中的应用包括预测性维护、质量与产量预测、数字孪生、生成式设计、能耗预测以及供应链管理。该技术领域可能为制造商创造最大机遇，使其能够开发并维护与运营相关的商业秘密。 不同制造商在确定具体算法及其输入参数以实现预期结果方面存在差异。当某制造商通过组合多种选择获得卓越性能时，通常会希望将此方案保密，避免同行业竞争对手知晓。
增材制造
增材制造（有时被称为“3D打印”）尽管近期消费市场有所萎缩，仍持续吸引着业界关注和风险投资。该技术使更轻、更强的合金得以替代传统材料，同时构建了更高效的供应链体系——零部件可在需求时段和地点即时生产，而非集中制造后跨地运输。
尽管近期的一些进展预示着未来可能实现整车等大型复杂物品的打印，但该技术当前的主要应用场景仍是为大型系统生产零部件或子系统。 利用增材制造技术生产机械零件时，制造商需知晓专利法中的"修理与重建"原则——该原则区分了对专利产品的合法修理与非法重建，后者构成专利侵权。大型系统制造商应咨询专利律师，确保其专利保护范围尽可能完善。 同样地，小型组件制造商可能需要在服务合同中加入更全面的赔偿条款，将专利侵权风险转嫁给客户。
通过3D打印制造的每个部件均以数据文件形式呈现，打印机据此制造所需物体。制造商需考量其数据文件在多大程度上可受版权保护，从而使其能够控制数据文件所代表物体的最终制造过程。
最后，制造商可能发现自己能够通过商标保护来保障其打印活动。例如，若某制造商拥有特定工艺可实现某种材料的3D打印，或发现采用其工艺打印的物体比其他工艺打印的部件具有更优特性，该制造商可考虑围绕该工艺制定品牌战略，例如采用"Magic™打印技术"标识。
智能制造技术为制造商带来巨大机遇，同时也引发了知识产权问题——许多传统制造商对此可能尚不熟悉。能够识别这些问题并把握其中机遇的制造商， 将在迈向工业4.0的转型中占据优势。
制造业雇主在2022年面临重大劳动力挑战
| 作者 | |||||
| 丹·卡普兰 | [email protected] | |||||
| 杰夫·科普 | [email protected] | |||||
| 费莉西亚·奥康纳 | [email protected] | |||||
随着员工留任问题和"大辞职潮"成为头条新闻，制造业不仅感受到2022年劳动力市场紧缩的压力，还面临着额外的劳动力挑战。尽管年初有迹象表明新冠疫情正在消退，但它继续影响着雇主维持全员到岗的能力。 雇主们持续面临着不断变化且复杂的局面：远程办公常态化、劳动力短缺、以及与防疫规程相关的特殊需求。然而，新冠相关问题并非制造业雇主今年面临的唯一关键挑战。2021年美国国家劳资关系委员会（NLRB）及其总法律顾问的变动意味着，无论是否加入工会，雇主们在传统劳资领域也将面临新的挑战。
1.新冠疫情持续发酵——随着病例数再度攀升，2022年就业相关挑战仍在延续
A. 远程员工队伍问题
在疫情期间新冠病例的起伏波动中，一项与疫情相关的变化似乎将长期存在：越来越多的员工开始远程办公。尽管部分企业正鼓励员工返岗，但也有企业扩大了远程工作机会，并面临全职或部分远程办公带来的挑战。 雇主需审慎考量此转变的法律影响。若雇主在未曾开展业务的州拥有远程员工，可能涉及税务及其他法律问题。 通常情况下，雇员工作所在地的法律将管辖其雇佣关系。若雇员在新州或新地区工作，雇主应及时了解并遵守当地法律法规——这些规定可能与企业其他运营地点存在差异。当地是否有病假法规？竞业禁止协议的执行是否有所调整？费用报销要求是否存在变化？对当地雇佣法规的审慎考量，可有效避免代价高昂的失误。
B. 劳动力短缺之痛——招聘与留任的困境
许多雇主目前还面临着严重的劳动力短缺问题，这不仅影响了招聘，也影响了员工留任。为吸引求职者并鼓励员工留任，众多制造业雇主已提高薪酬及其他激励措施。签约奖金、出勤奖金等经济激励手段可有效吸引和留住人才。 在此过程中，制造业雇主（通常拥有大量非豁免员工）应充分了解各类工资与工时要求，以规避拖欠工资及其他索赔风险。雇主需审慎考量所实施的激励措施是否应计入加班费计算的常规工资基数。同时，雇主应确保此类激励措施的实施保持一致且公平。
C. 新冠防疫措施下的住宿要求
自疫情爆发以来，雇主们不得不应对各种与新冠防疫措施相关的合理安排请求，无论是关于口罩要求、疫苗接种规定还是休假问题。
首先，雇主应知悉，根据《美国残疾人法案》，新冠肺炎可能构成残疾，具体取决于员工的症状表现。若员工因新冠相关症状申请超出公司政策常规批准范围的休假，雇主应咨询法律顾问，逐案评估该情况是否构成需启动互动程序的残疾情形。
即使员工新冠检测结果呈阴性，雇主仍可能收到因残疾或宗教信仰导致员工无法遵守防疫规程而提出的合理便利请求。若企业实施口罩政策或疫苗接种政策，多数雇主对此类问题已有所了解。在此类情况下，雇主应启动互动协商程序，以确定能否在不造成企业过重负担的前提下提供合理便利。
在允许部分员工居家办公的情况下，雇主应确保决策过程保持一致性，并以员工的具体工作职责为依据。在制造业环境中，由于至少部分员工必须实际到岗工作，基于具体岗位要求的远程办公决策将有助于避免未来因不公平待遇引发的争议。
2.劳资关系委员会标准与优先事项的调整将推动工会活动升温
新冠疫情相关事务并非制造业雇主在"未来一年"面临的唯一关键问题。我们已看到特朗普时期劳工委员会的部分政策转向。因此，美国国家劳资关系委员会（NLRB）标准与优先事项的调整，将在2022年及之后持续影响工会化与非工会化雇主。
在传统劳资领域即将发生的变革中，2022年4月7日美国国家劳资关系委员会总法律顾问阿布鲁佐发布的GC-Memo 22-04备忘录堪称一个醒目例证。该文件阐述了她对雇主所谓"强制听众会议"的立场——即雇主强制召开的会议，旨在阐明其对工会组织的立场。 根据委员会对《国家劳资关系法》的长期解释，此类会议本属合法。但阿布鲁佐在备忘录中阐述的立场，将标志着委员会既往判例的重大转变。她认为此类会议"本质上构成非法威胁——若员工行使不受此类言论约束的受保护权利，将面临纪律处分或其他报复"。 她计划敦促委员会重新审视既有判例，认定此类强制会议违法，因其认为现行判例"与劳动法基本原则、法律条文及国会授权相悖"。 此类会议历来是雇主在工会组织运动期间向员工传达信息的有效工具。若委员会确实推翻先例，雇主将面临挑战——需在工会运动期间寻找符合《全国劳动关系法》规定的替代沟通方式。
去年7月22日，美国国家劳资关系委员会总法律顾问詹妮弗·阿布鲁佐发布了上任后的首份备忘录，其中阐明了她四年任期内的议程与工作重点。 此外，随着多名委员任期届满及民主党提名人选提交审议，该委员会本身也已从共和党主导转向民主党多数派，由主席劳伦·麦克法伦领导。不出所料，这份备忘录与委员会的民主党多数格局标志着工作重点从特朗普时期的NLRB转向更倾向工会和雇员的立场。预计NLRB的标准和工作重点将出现以下潜在变化：
A. 员工手册的更严格审查
美国国家劳资关系委员会（NLRB）很可能加强对员工手册条款的审查力度，这些条款可能被解释为限制《国家劳资关系法》（NLRA）第7条所保护的活动。在特朗普时期的委员会领导下，NLRB曾采纳了 波音测试 测试标准。该测试通过权衡政策限制性与雇主实施政策的正当理由，对表面中立的手册条款进行评估。相较于此前《路德会遗产案》确立的标准——该标准禁止任何手册条款（包括未明确禁止受保护活动的条款），只要员工可"合理解释"该条款限制受保护活动——新测试标准更为灵活且更有利于雇主。 当时委员会认为此类规则对受保护活动具有威慑效应，故认定其违反《全国劳资关系法》。总法律顾问在2021年8月12日的备忘录中特别援引波音案，称其为"涉及委员会理论转变"的判例，颠覆了先前"在工人权利与工会雇主义务间取得恰当平衡"的先例。 这表明总法律顾问（且极可能包括委员会）正准备回归更倾向员工权益的路德遗产先例。鉴于此政策转向，雇主应立即审查员工手册中可能存在争议的条款，并做好政策调整准备——一旦委员会作出推翻"波音标准"的裁决，这些条款将立即失效。
B. 韦恩加滕权利可能获得更广泛适用
正如工会雇主所知，韦恩加滕权利 是指受工会代表的员工在可能导致纪律处分调查性谈话中，有权要求工会代表在场。根据委员会现行判例，韦恩加滕权利 仅存在于工会环境中。具体而言，2017年委员会曾拒绝将该权利 扩展至一名非工会代表员工——该员工虽在纪律处分谈话中要求同事在场，但因未受工会代表而未获支持。 多年来，委员会对非工会雇员是否享有要求代表出席调查访谈的权利曾数次改变立场。2000年委员会曾认定非工会雇员确有 此项权利，但2004年又改变了立场。总法律顾问备忘录将当前委员会不向非工会雇员延伸该权利的判例称为"需重新审视的领域或举措"。 雇主应密切关注委员会在此领域的政策变动，确保人力资源部门及其他负责此类谈话的员工及时掌握最新规定——即非工会雇员 在提出请求时是否享有代表权。
C. 为组织工会而进入雇主财产
非工会雇主还需注意劳资关系委员会先例可能发生变化的另一个领域，涉及工会组织者进入并使用雇主财产的行为。根据现行法律规定，依据 托宾中心 案案，雇主有权禁止非当班承包商进入其非公共区域，即使对方试图开展受《劳动关系法》第7条保护的活动——除非承包商（1）长期且专职在该区域工作，且（2）雇主未能证明承包商拥有一个或多个合理且不构成非法侵入的替代沟通途径（即无需使用雇主财产）。根据 UPMC 案（现行委员会判例）中，雇主有权拒绝工会进入其物业内的公共区域。
在新董事会领导下，法律状态很可能回归纽约纽约酒店赌场标准，该标准规定雇主不得限制 非工作时间的员工在非工作区域分发支持工会的宣传材料。同样地， UPMC 标准也将被推翻，转而采用先前的 桑达斯基购物中心 标准，即若雇主允许其他商业、民事及慈善活动使用其物业内的公共空间，则不得限制工会在此开展组织活动。建议企业若面临工会组织活动，应密切关注现行委员会判例及相关政策变动，以避免被指控不公平劳动行为及可能实施的集体谈判令。
D. 对受保护的协同活动的解释范围扩大
雇主还应预期，在新任委员会及总法律顾问领导下，《劳动关系法》第7条"受保护的集体活动"将获得更广泛的解释。这可能包括扩大员工使用雇主通讯系统开展受保护活动的权利。总法律顾问备忘录特别指出，在员工使用公司邮箱系统（或其他公司通讯系统如Discord、Slack或Groupme）进行受保护的工作场所沟通时，应给予其权利特殊关注。 该备忘录指出，现行委员会判例涉及"委员会理论转变"（相较于先前 紫色通讯案 标准——该标准要求雇主必须允许员工使用公司电子邮件系统从事受保护活动，转向现行的 里约全套房酒店与 赌场标准，该标准推翻了紫色通信案，允许 雇主限制此类员工电子邮件通信）。总法律顾问备忘录还指出，当前委员会先例中缩小受保护活动范围的裁决需重新审视。具体而言，其援引现行委员会判例：代表实习生行事的员工不构成受保护活动，因其行为不符合"互助与保护"原则。
这表明总法律顾问和董事会将寻求扩大"互助与保护"的定义，进而扩大受保护的集体行动的定义。通过这些及其他相关案例，雇主可预期受保护集体行动的定义将回归扩大解释，这将限制雇主针对此类行动可采取的措施——即便这些措施在现行法律下本属不允许。
以下仅是美国国家劳资关系委员会（NLRB）改变先例的部分案例，这些变化可能同时影响工会化与非工会化雇主。 这些变化均对工会有利，可能助推未来几年工会活动日益活跃。鉴于新冠相关法律环境的快速变化，制造业雇主应及时关注NLRB的新裁决（并了解总法律顾问的执法重点），以避免在2022年及之后面临劳工相关责任风险。
正如这些案例所揭示的，由于法律环境频繁变化，制造业雇主在2022年面临着独特的挑战。雇主应密切关注 等网站上相关法律的最新动态。
美国消费品安全委员会在2022年第一季度持续推进执法行动
| 作者 | |||||
| 埃里克·斯旺霍尔特 | [email protected] | |||||
| 克里斯汀·西科拉 | [email protected] | |||||
| 阿曼达·索勒 | [email protected] | |||||
本文涵盖2022年第一季度（2022年1月1日至2022年3月31日）。
正如2021年基于该机构动向所作的预测¹，美国消费品安全委员会（CPSC）在2022年第一季度持续推进了执法力度的加强²。尽管本季度（及过去数年）的召回趋势并非执法加强的最佳指标³，但表象往往具有欺骗性。 正如健身行业近期事件所示，即便在自愿召回情况下，CPSC仍不会回避单方面采取行动⁴。此外，该机构似乎正将更多关注转向其他执法手段，包括罚款和行政处罚。
此次执法力度的加强可能源于多重因素，包括参议院商业委员会在2019年12月得出的结论——美国消费品安全委员会对可能危及消费者安全的制造商过于宽容。5此后，随着拜登总统的当选，该委员会的组成发生了变化。 除共和党任命的委员达娜·拜奥科和彼得·费尔德曼外，2021年10月确认任命的民主党委员小理查德·特拉姆卡及主席亚历山大·霍恩-萨里克加入委员会。⁶目前尚有一个委员席位空缺，⁷拜登总统已提名该机构现任执行主任玛丽·博伊尔填补该职位（其提名仍在参议院商务、科学与交通委员会待审）。⁸ 若提名获得确认，CPSC将形成3比2的民主党任命委员占优格局；但这将如何影响该机构未来发展尚不明朗。显然的是，委员会正努力摆脱"监管宽松"的印象，并强调"将充分行使职权保障美国家庭安全"。9如下文所述，这意味着监管活动将显著加强。
表明活动加剧的声明
美国消费品安全委员会（CPSC）已着手加强执法力度，该机构已拨款支持实现这一既定目标的各项举措。委员会成员也纷纷表态支持那些自然会加强执法力度的机构项目和目标。
例如，2021年9月28日，委员达娜·拜奥科与彼得·费尔德曼发表联合声明，宣布该机构2022财年运营计划以2比1的投票结果获得通过。10该联合声明强调了机构计划的若干要点，包括以下内容：
- 通过 扩充人员（即增设27名港口检查员），重点加强港口监控力度， 重点关注低价值电子商务货物入境的设施，并通过开发电子申报计划来提升目标锁定能力；
- 通过以下措施 加强机构执法行动以实现强有力的合规： 为合规办公室增加近30%的资源，恢复2018年解散的儿童产品缺陷小组，并投资执法技术；
- 通过 投资于员工、研究、检测能力、扩建实验室设施以及高质量数据来识别风险 ，这些数据为决策提供依据；
- 通信部门通过将 通信办公室的运营预算增加近25%，使该机构能够维持强大的互联网存在，包括传统社交媒体、美国消费品安全委员会网站以及用于追踪产品安全动态的应用程序；
- 通过 采取措施落实美国消费品安全委员会监察长的建议（包括与2019年数据泄露事件相关的建议），并制定安全政策防范已知网络风险，以提升安全性和问责机制 ；以及
- 通过加强 招聘工作、分析劳动力数据、制定旨在促进包容性、公平性和多样性的主动计划，以及通过有针对性的沟通和外联活动更好地服务于脆弱、多样化和被剥夺权利的社区，实现多样性与产品安全公平 。11
最近，主席霍恩-萨里克表示，他"更倾向于看到制造商迅速上报问题并采取补救措施……但当……[制造商]拒绝召回产品时，若我方工作人员发现其产品存在重大安全隐患，消费者产品安全委员会将毫不犹豫地独立采取行动。"12他同时重申委员会对报告问题的强硬立场："未报告危险产品将使消费者面临不必要的风险，此类行为绝不容忍"，正因如此，"过去五个月内[CPSC已宣布]近1亿美元的罚款"，针对的是未报告及延迟报告的行为。13委员彼得·费尔德曼近期推文亦呼应此立场：他公开支持加强成人便携式床栏安全法规制定14，并投票反对一项未明确说明拟议补救措施如何惠及未来消费者的整改方案15。
美国消费品安全委员会（CPSC）不仅在全面加强监管力度，还特别关注消费品引发的伤亡事件中存在的种族差异问题。2022年4月14日，该委员会宣布将召开公开论坛，邀请所有相关利益方共同探讨其新发布的《公平行动计划》。该计划重点在于完善数据收集机制，"以更准确评估差异状况，并评估委员会为覆盖最需要帮助的社区所做的努力"。
美国消费品安全委员会自愿召回与违规通知
2022年第一季度，美国消费品安全委员会（CPSC）共发布74项召回公告，涉及多款婴幼儿产品、休闲车辆及新奇商品。¹⁷
美国消费品安全委员会还发布了多份产品违规通知。截至2022年2月的数据显示，该委员会共发出426份违规通知。其中大部分违规要求采取"停止销售并整改未来产品"或"整改未来生产"措施。
值得注意的是，健身行业的制造商和零售商成为美国消费品安全委员会（CPSC）关注度和监管力度加大的对象。首先，CPSC因火灾隐患召回了部分跑步机。20随后，在2022年1月31日，CPSC对某健身器材制造商处以650万美元罚款，因其未能及时报告涉及其健身设备（特别是交叉滑轮机和双向可调滑轮机）的严重伤害事件。21
婴幼儿安全相关行动持续增加
美国消费品安全委员会（CPSC）延续了去年的工作重点，继续关注婴幼儿安全问题。2022年1月26日，该委员会批准了一项关于婴儿床床垫的新联邦强制性标准，将于2022年秋季生效。24 新规将包含标识、标签及说明文献改进要求，旨在减少因窒息、夹困及割伤风险导致的婴幼儿伤亡事件。25
2022年迄今发布的召回通知中，许多涉及婴幼儿安全问题。26值得注意的是，当某婴幼儿用品公司在两起婴儿死亡事件后拒绝实施自愿召回时，美国消费品安全委员会（CPSC）针对其婴儿躺椅产品存在的窒息风险提起行政诉讼。27该机构的申诉要求下达多项命令，包括：强制企业通知所有销售或分销该产品的实体立即停止流通；通报州及地方公共卫生部门；发布紧急公告（需在其官网及所有第三方平台——包括社交媒体——醒目位置张贴清晰告示）； 并通过邮寄及电子邮件向所有分销商、零售商和购买者发送通知。28该案件仍在审理中。
新趋势：未申报的处罚
消费品制造商、进口商、分销商和/或零售商负有法律义务，须立即向美国消费品安全委员会（CPSC）报告产品安全隐患及缺陷。该报告义务涵盖： (1) 可能对消费者造成重大伤害风险的缺陷产品；(2) 存在导致严重伤害或死亡的不合理风险的产品；(3) 不符合适用消费品安全规则，或违反《消费品安全法》及其他由消费品安全委员会执行的法规、标准或禁令的产品； (4) 儿童（不限年龄）因吞咽玩具或游戏中的弹珠、小球、乳胶气球或其他小型部件导致窒息，且该事件造成儿童死亡、严重伤害、任何时长的呼吸停止或需接受专业医疗救治的情况；以及 (5) 特定类型的诉讼。29 未完整及时报告此类信息可能导致民事或刑事处罚。30 通常，CPSC工作人员建议"存疑即报"。31
主席近期关于未及时报告和延迟报告的声明，结合该机构的行动，表明美国消费品安全委员会（CPSC）将加强对疏于报告行为的监管。32例如，2022年1月，CPSC以650万美元的民事罚款解决了未报告投诉问题。33该委员会通常每年至少开出一张民事罚单，但刑事处罚则极为罕见。 事实上，在该机构2021年采取具有里程碑意义的企业刑事执法行动之前，上一次刑事处罚可追溯至2013年。³⁴鉴于CPSC在2021年重启刑事处罚机制，并于今年初开始推行民事处罚，行业应做好准备：2022年及未来处罚力度将持续加强，尤其涉及报告义务的领域。
美国消费品安全委员会的其他行政措施
尤为重要的是针对亚马逊的一起待决召回诉讼。美国消费品安全委员会（CPSC）于2021年7月14日就多款产品对亚马逊提起诉讼，涉案产品包括不符合阻燃要求的儿童睡衣、无法检测一氧化碳的探测器以及缺乏安全浸没保护的吹风机。35尽管亚马逊已通知顾客这些产品存在安全隐患，并提供亚马逊礼品卡形式的退款， 但CPSC指控这些措施不足以消除产品隐患，且不构成完全有效的强制性整改措施。36此案标志着CPSC执法对象的重大转变——以往通常针对制造商，而此次则将目标转向分销商，直接起诉销售制造商产品的电商平台。 CPSC解释称，该机构"必须思考如何更高效地应对这些庞大的第三方平台，以及如何更好地保护依赖这些平台的美国消费者"。37像亚马逊这样的分销商可预见，CPSC此类加强监管的举措将持续推进。
值得注意的是，美国消费品安全委员会（CPSC）还表明，在投诉发布后绝不容忍单方面沟通。亚马逊收到投诉两天后，其代表通过三封独立邮件试图向CPSC"提议召开会议……以探讨后续处理方案……"。38此类单方面沟通行为被明令禁止，相关记录已公开发布于CPSC官网。 CPSC上次公布此类禁止性单方面沟通记录是在2017年11月28日。39亚马逊案件仍在审理中；CPSC已于2022年3月22日向政府问责局发出传票。40
这一切意味着什么？
若美国消费品安全委员会（CPSC）近期的行动具有任何指示意义，该行业可预见更强硬的执法措施——除常规的自愿召回外，还将包括罚款、强制召回及执法行动。CPSC很可能继续独立行动，并在未征得目标制造商或分销商同意或配合的情况下，公开表达对特定消费品安全的担忧。
对于受美国消费品安全委员会监管的企业而言，必须在持续（并在必要时加强）产品安全警惕性方面保持主动，同时建立并维护产品安全计划，确保能够以最快速度应对和报告产品安全问题。
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1 埃里克·K·斯旺霍尔特与克里斯汀·M·西科拉，《消费品公司当心！美国消费品安全委员会预计将加强产品安全法规的执行力度》，（2021年2月24日），https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations
2参见埃里克·K·斯旺霍尔特与克里斯汀·M·西科拉，《美国消费品安全委员会迈出执法扩张第一步》（2021年4月21日），https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement。
美国消费品安全委员会报告显示，2022年第一季度共召回74项产品，2020年召回256项，2021年召回219项。详见https://www.cpsc.gov/Recalls。
4美国消费品安全委员会分享视频链接，显示儿童因使用Peloton Tread+跑步机受伤（2021年4月17日），https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread。
5新闻稿（2019年12月19日），https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers。
6参见主席，https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric。
7参见现任委员名单，https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners。
8参见PN1542，https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16。
9美国消费品安全委员会主席亚历山大·霍恩-萨里克在国际消费品健康与安全组织（ICPHSO）2022年年会上的讲话（2022年2月16日），https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.
10消费者产品安全委员会委员达娜·拜奥科与彼得·A·费尔德曼关于2022财年运营计划通过的联合声明（2021年9月28日），https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ。
11 Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA
12美国消费品安全委员会主席亚历山大·霍恩-萨里克在国际消费品健康与安全组织（ICPHSO）2022年年会上的讲话（2022年2月16日）https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.
13同上。
14 Twitter@FeldmanCPSC（2022年3月16日），https://twitter.com/feldmancpsc.
15Twitter @FeldmanCPSC（2022年4月7日），https://twitter.com/feldmancpsc.
16美国消费品安全委员会宣布将于2022年5月25日召开利益相关方圆桌会议，就新公平行动计划听取公众意见；加入逾九十家发布公平行动计划的联邦机构行列（2022年4月14日），https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.
17参见 https://www.cpsc.gov/Recalls。
18参见 https://www.cpsc.gov/Recalls/violations。
19“对于所有受美国消费品安全委员会监管的产品，当出现强制性标准违规时，委员会将发出不符合要求通知函。该函件将告知企业违规情况及所需采取的纠正措施性质（包括：纠正未来生产（CFP）；停止销售并纠正未来生产；或召回产品、停止销售并纠正未来生产）。” https://www.cpsc.gov/es/Data.
20 召回警报（2022年1月28日），https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert。
21新闻稿（2022年1月31日），https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment。
22埃里克·K·斯旺霍尔特与克里斯汀·M·西科拉，《婴幼儿安全领域的近期动态》（2021年10月7日），https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety。
23参见新闻稿（2022年1月26日），https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents。
24同上。
25同上。
26参见 https://www.cpsc.gov/Recalls。
28参见《罢免诉讼：审判程序》，https://www.cpsc.gov/Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings。
29参见《向美国消费品安全委员会报告的义务：企业的权利与责任》，网址：https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities。
30同上
31同上。
32美国消费品安全委员会主席亚历山大·霍恩-萨里奇在国际消费品健康与安全组织（ICPHSO）2022年年会上的讲话（2022年2月16日），https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.
35同上。
36同上。
37新闻稿（2021年7月14日），https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com。
38同上。
39同上。
墨西哥制造业近岸外包趋势
| 作者 | |||||
| 亚历杭德罗·戈麦斯 | [email protected] | |||||
| 尼古拉斯·埃利斯 | [email protected] | |||||
过去十年间企业习以为常的诸多确定性已被动摇，而许多问题完全超出了企业的掌控范围。本文为企业指明了在瞬息万变的世界中应对国际制造业挑战的可行路径。
市场需求依然存在，但可能面临新的挑战，贵公司满足需求的能力或许需要进行调整。这种调整可能涉及根据需求区域的地理邻近性重新配置全球资源，而非主要关注生产成本（这种做法通常被称为"近岸外包"或"回岸外包"）。
许多寻求采用近岸外包或回岸外包策略的北美企业正将墨西哥视为潜在的生产基地。本文探讨企业在评估本土化生产策略时需重点考虑的若干关键问题，特别是关于在墨西哥开展业务的考量因素。
选择生产市场与地点
任何考虑实施回岸或近岸战略的企业，首要步骤是确定全球范围内需要贵公司供应的产品或服务的需求所在。换言之，该选择哪个岸？
大多数企业会从现有市场起步；然而，若这些市场已显疲态，或企业需要拓展发展空间，明智之举便是寻找对贵司产品有需求的全新目标市场。一种简便方法是查阅公开信息，了解贵司产品的主要进口市场。
协调关税表（HTS）将全球进出口商品归类至相同的六位数层级，随后在各国境内细分为十位或十二位编码，使用户能够在六位数主干结构中识别更详细的商品信息。 企业识别潜在未开发市场（即产品最大进口国）后，可借助公开数据分析该国的国内表观消费量——即国内生产总量加进口量减去出口量的结果——从而确定市场的真实规模。
企业应瞄准哪些市场这一决策，将进而决定生产基地的选址，以缩短供应链。对于服务美国市场但无法实现本土生产的企业而言，将墨西哥作为制造基地是合乎逻辑的选择。
作为近岸外包目的地，墨西哥具备诸多优势——这些优势虽已广为人知，但综合考量时仍能为该国提供极具说服力的理由：
- 墨西哥因获得进入 《美墨加协定》区域的准入保障 而受益，这在近年实属罕见优势；
- 墨西哥是《美墨加协定》框架内成本最低的制造基地；
- 墨西哥劳动力在重型和复杂制造业方面拥有丰富的经验；
- 进口关税几乎不存在，交货周期堪称全球之最，时区与美国基本一致，主要生产基地均有直飞美国的航班；
- 墨西哥提供多项贸易便利化计划，这些计划经过多年实践已证明行之有效；
- 得益于不断扩大的自由贸易协定网络，墨西哥出口商品得以享受进入全球最具吸引力的目标市场的优惠关税待遇；
- 《美墨加协定》赋予墨西哥出口产品在潜在贸易救济措施及美国国家安全措施方面享有优惠待遇。
同时利用多个国家的制造效率优势
在决定生产地点时，必须考虑诸多成本要素。除劳动力、公用事业、原材料等成本外，企业还需评估进口材料/零部件至生产国时适用的各类关税、税费及非关税法规¹的影响，以及最终产品进出口相关的附加费用。
虽然某些成本无法改变，但企业仍可通过特定方式影响其适用的关税、税费及非关税法规。 这可通过合法"规避原产地规则"实现，即通过调整投入品数量、加工程度及整体转化率，使外国产投入品符合墨西哥原产地标准，从而依据《美墨加协定》以低至0%的优惠税率进入美国市场。
我们必须时刻谨记，所有节省成本的途径都必然伴随着相应的合规性繁文缛节，贵公司应对此保持充分关注。这需要有条不紊的努力，而贵公司作为活跃的生产商通常事务繁忙，通常需要某种形式的外部专业协助。
墨西哥市场存在替代受关税惩罚的中国商品的机遇
尽管有人认为越南等国可能成为中美贸易战的赢家，但墨西哥拥有诸多优势，或将扭转局势。 值得注意的是，2019年墨西哥产品进入美国市场的关税与运输成本合计仅为1.09%，而中国产品达14.28%，越南产品为10.62%。
多数企业都认同，中美贸易战导致关税上升，使得中国产商品的吸引力下降。最新数据显示，截至2022年中期，中国出口商品的平均进口关税税率为19.3%，而墨西哥商品若符合《美墨加协定》的原产地规则，关税几乎为零。在运输成本方面，从中国运送一个集装箱至美国的平均费用约为1万美元，而卡车从墨西哥进入美国的过境成本最低仅需250美元。
这为其他出口国创造了填补空缺的机会。 杜塞尔-彼得斯公司列出了6个位数的HTS子目录——共计77个——在这些子目录中，2017-2019年期间中国对美国的进口份额跌破其-3.51%的平均水平，而同期墨西哥的进口份额则超过其0.97%的平均水平。10这77个子目具有重要意义，因为墨西哥已具备出口生产能力来填补中国进口留下的空白；这意味着向美国出口的产能已然存在。
最后，墨西哥制造业高度依赖贸易促进计划，这些计划要求企业定期向政府提交大量文件；此外，由于墨西哥制造业出口中超过三分之一采用外国零部件——其中电子、汽车及汽车零部件行业占比尤为突出——因此获得专业指导至关重要，方能确保在该国维持有序的制造运营。
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1进口产品可能需要特殊许可证、参考价格、配额、事先通知等。
另一种处理方式是绕开墨西哥的整体加工流程，将半成品运至美国完成最终加工，从而将其视为美国制造的产品。
3恩里克·杜塞尔-彼得斯《2017年以来中美紧张关系背景下墨西哥的贸易机遇》。2021年10月。Tenaris Tamsa公司。第10页。
4遗憾的是，这是目前可获得的最高详细程度的数据。最新事实如下。
5. 美国进口关税率与运输成本率的合计分解：墨西哥进口商品关税率0.20% + 运输成本率0.89% = 1.09%；中国进口商品关税率9.81% + 运输成本率4.47% = 14.28%。 越南产品：关税率6.56% + 运输成本率4.06% = 10.62%。
6杜塞尔-彼得斯。《墨西哥的贸易机遇……》第9页和第10页。
7https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart，访问于2022年5月27日。
8https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3，访问于2022年5月27日。
9https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/，访问于2022年5月27日。
10杜塞尔-彼得斯。《墨西哥的贸易机遇……》附录9，https://dusselpeters.com/357.pdf，2022年5月27日查阅。
11具体包括：加工贸易计划（所有加工贸易许可现已转换为IMMEX许可证，即制造业、加工贸易及出口服务产业计划）、行业促进计划（PROSEC）、第八类许可、出口商进口关税退税（退税）、原产地检验（清关登记）以及综合企业认证计划（认证企业登记）。
122016年为36.4%。Dussel-Peters. 《墨西哥的贸易机遇…》第12页。
战略性知识产权保护产品制造商
| 作者 | |||||
| 加里·所罗门 | [email protected] | |||||
产品制造商必须通过实施全面的知识产权战略来积极保护自身市场。根据制造商的性质，专利、商标、著作权和/或商业秘密对于减少外部竞争至关重要。强大的知识产权计划还能阻止现有员工和高管成为未来的竞争对手。许多制造商都通过惨痛教训认识到，缺乏强有力的知识产权计划所付出的代价，最终远高于拥有该计划的成本。
制造产品需要企业全情投入才能成功执行。 制造是一项涵盖全过程的活动，始于产品构思与设计，继而开展研发工作，最终投入生产。根据所生产产品的性质，其复杂程度可能从简单到前沿科技不等。制造从业者深知，无论产品生产多么简单，由于劳动力和材料成本的存在，制造成本往往相当可观。
制造商常难以掌控的风险之一便是竞争。竞争形式多样，既有生产功能相似产品的公平竞争者，也有通过"仿冒"或抄袭产品的不择手段的竞争者。 另一类竞争者会刻意制造高度相似的产品，但战略性地规避目标产品的知识产权（通常称为"规避设计"）。还有一类竞争者则是前雇员——他们从企业内部获取（或窃取）技术，并利用这些学到的知识或不当获取的资源展开竞争。
尽管竞争风险难以预测，但通过战略性地创造、获取和执行知识产权，可有效降低竞争压力。鉴于研发、制造及市场风险带来的高昂成本，保护产品研发与营销投资的能力至关重要。 面对不择手段的仿冒竞争者（多来自非美国国家）以及通过规避设计绕开知识产权保护的竞争对手，实施战略性知识产权计划的价值显得尤为迫切。
知识产权与制造商类型
知识产权涵盖专利、商标、著作权、商业秘密及专有技术，这些资产各自发挥着不同功能，共同抵御潜在与实际竞争对手的威胁。在保护制造商权益时，强烈建议采取全面的知识产权策略——通常仅依赖单一类型的知识产权是远远不够的。
本文涉及的制造商分为两类：(1) 为产品营销商代工生产产品的合同制造商；(2) 自主生产产品或委托合同制造商代工的品牌产品公司。对于这两类制造商而言，管理知识产权都是保护产品及/或产品生产制造工艺的重要因素。
知识产权保护产品需考虑的因素
21世纪的制造商必须灵活敏捷，具备快速执行能力。全球经济的蓬勃发展使竞争空前激烈，竞争对手不仅包括传统市场竞争者、昔日的制造商，还包括那些目前在企业内部工作的未来竞争者——这些都只是其中几个例子。
历史上，企业主要面临的是美国国内的竞争，但交通便利和电子商务的发展使全球任何人都可能成为潜在竞争对手。技术虽然加快了产品开发速度，但诸如3D激光扫描仪和质谱仪等技术也加速了逆向工程和仿制他人产品的进程。
制造商竞争挑战
对于品牌产品公司而言，山寨产品可能削弱或侵蚀产品市场，或造成巨大的定价压力。品牌越受欢迎，竞争对手出现的越快。更令企业雪上加霜的是，随着制造商或分销商在电商平台创建商品列表或虚拟店铺，竞争对手分销仿冒品或竞争产品的渠道变得日益便捷。
对于合同制造商而言，竞争对手可能在制造利润率方面形成"恶性竞争"，尤其当合同制造商投入大量时间和资源开发制造工艺时。例如，对于开发改良玻璃的玻璃制造商、研发天线的制造商，或是开发提高产量工艺的制药企业，开发这些产品和工艺的成本可能极其高昂。
专利既可用于保护产品（如玻璃、天线或药品），也可用于保护生产产品的系统和工艺。专利保护实物的结构、功能及装饰外观，同时也可保护生产产品的软件和工艺流程。 商标用于保护商品名称和标识，某些情况下也可用于保护商品的外观设计或物理形态。著作权既可保护操作实物商品（如汽车）的软件，也可用于保护生产实物商品的设备。 商业秘密既可保护实物商品（如药品或饮料配方），亦可用于保护商品生产工艺（如玻璃制造技术或化学配方）。这些知识产权类型可分别应对代工制造商与品牌企业所面临的不同竞争情境。
优质知识产权与战略性知识产权计划，为制造商提供保护
制造商的利益相关方包括投资者和员工。当竞争对手开始蚕食市场份额时，企业面临的选择是：要么通过知识产权维权，要么在营销战中取胜。然而，要实施知识产权维权，通常需要优质的知识产权资产和战略性的知识产权计划。"优质知识产权"意味着企业已拥有或正在推进高质量专利、强有力的商标、及时注册的著作权以及管理完善的商业秘密。 "战略性知识产权"则指在产品开发初期（例如研发阶段）精心构建知识产权资产。此类战略性知识产权必须贯穿产品生命周期或生产周期（例如维持专利申请状态，以便在竞争对手出现时提供替代保护）。同时，随着新技术的开发，应持续创造新的知识产权。
当竞争对手出现时，应全面审视制造商知识产权的各个方面，既要评估现有侵权行为，也要考量能否基于待审专利申请、普通法商标或商业外观、普通法（未注册）著作权等途径获取未来知识产权。 知识产权的获取需要时间——侵权情况下加急版权登记最快仅需10天，加急专利申请需4至6个月，商标注册需一年，而专利申请可能耗时数年，具体取决于发明性质。因此，当竞争对手出现时，必须尽早制定全面的战略性维权计划。
企业完成知识产权管理以保护其创意至关重要，具体包括：
- 专利转让条款：所有 高管、员工及承包商/顾问均须承担知识产权转让义务，尤以创新构思为重。发明者是创新构思的首要所有者，即便该构思已写入由公司支付费用的专利申请书。若无书面转让协议，发明所有权仍归员工甚至高管所有。 若该员工或高管携创意离职成为竞争对手，或加入竞争对手公司却未完成书面转让，则可能立即形成竞争威胁。更糟的是，若该发明人将未转让的创新成果授权给竞争对手（此举完全合法！），则可能给利益相关方带来更大风险。应在雇佣协议中纳入专利转让条款，以有效阻止高管、员工及承包商成为竞争对手。
- 版权：对于 包含软件的产品，应在每次重大更新时向美国版权局提交版权申请。 作品出版后三个月内完成版权登记，可确保侵权时获得法定赔偿（通常还包括律师费）。虽然员工创作的著作权会自动归属公司，但承包商不享有同等自动转让权。因此，若咨询协议中未包含委托创作条款，软件、照片、视频等作品可能不属于公司所有。
- 商业秘密保护：建立商业秘密清单，仅限于需要知情的人员访问，以防员工、高管或其他人员携公司核心机密离职。对于软件产品，应提交经过编辑处理的源代码版权申请，尽可能主张商业秘密保护。
制造商的知识产权要点
紧跟行业脉搏：制造业与新产品开发日新月异，生产工艺和产品规格可能随时发生变化。因此，必须确保用于保护生产工艺和产品规格的知识产权最终能准确反映最终产品。由此，生产与产品经理应承担起确保每项产品知识产权及时更新的职责。
知识产权识别：工程师 往往轻视自身创造力，认为其研发成果不过是常识范畴。然而开发阶段对问题的解决方案，恰恰是实现卓越知识产权保护与竞争对手窃取创意之间的分水岭。因此，通过工程设计团队开展"专利采收"工作，对制造商充分识别知识产权至关重要。
制定知识产权战略规划：优质 知识产权需要一套完善的战略规划，以在产品生命周期内持续监控并保护其价值，涵盖从研发阶段到产品多代更迭的全过程。
规避他人知识产权：规避 他人拥有的知识产权可能颇具挑战，但作为知识产权战略规划的一部分，可显著减少耗时耗资的侵权行为。针对专利和商标两方面均可开展自由实施检索，同时要求员工避免抄袭第三方内容，有助于全面规避知识产权风险。
以下策略可帮助您将知识产权计划与产品开发更好地整合，从而在产品生命周期更早阶段保护知识产权。沟通应分为三个阶段进行：
1. 概念通过但设计/工程阶段前：对于消费类产品，鉴于专利侵权成本极高，强烈建议进行新颖性检索和/或实施自由检索，以确保该概念具备可申请专利的创新特征，并帮助规避专利侵权风险。专利顾问可根据检索结果聚焦于创新特征以保护产品，并指导企业如何最佳规避专利侵权。 建议在此阶段提交临时实用新型专利申请和/或外观设计申请。
2. 工程设计完成后：掌握创新特征后， 提交专利申请。根据产品未来发展潜力，可选择提交临时专利申请或非临时专利申请。预算因素亦可能影响决策。（注：若产品具有独特装饰性设计特征，应提交外观设计申请以避免无意中丧失国际权利）。
3. 原型完成后至量产或产品发布前：进行最终核查，确认是否存在需额外保护的产品功能。确保公司工作流程包含知识产权律师的签核环节，以保证在产品发布前完成所有专利申请！同时确认商标与著作权已完成注册，且专利与商标的清查评估结果符合可接受的风险容忍度。
结论
若缺乏全面的知识产权保护计划，产品制造商将面临更激烈的竞争。根据制造商所属行业不同，专利、商标、著作权及/或商业秘密对于降低外部竞争至关重要。制造商还应建立知识产权保护机制，以阻止现有员工和高管成为未来的竞争对手。许多制造商已通过惨痛教训认识到：不建立知识产权保护计划的代价（ ）最终远高于建立该计划的成本。
美国政府加强对供应链的审查，提高了从海外采购或在海外运营的美国企业的合规要求。
| 作者 | |||||
| 格雷格·胡西安| [email protected] | |||||
监管机构近期多次发出信号，表明美国政府要求企业对其整个供应链实施基于尖端合规措施的全面尽职调查。 这些信号包括：国务院、财政部和国土安全部就供应链尽职调查的必要性发布了不同寻常的简报¹；国土安全部就供应链尽职调查和合规最佳实践发布了特别咨询；以及对未进行"全方位"供应链尽职调查的公司处以七位数的罚款²。 外国资产控制办公室（OFAC）还实施了多项制裁制度，针对依赖人口贩卖或强迫劳动采购商品的行为，其中包括针对中国新疆地区的专项制裁。 最后，海关现被赋予拦截强迫劳动产品的职责，其中涉及中国新疆地区商品时，将适用可反驳的推定原则——除非进口商能提供特定反证，否则该商品被推定为强迫劳动产物。 任何与受制裁国家、公司或个人相关的货物都可能引发经济制裁问题，包括巨额潜在罚款甚至个人责任。因此，在海外采购或经营的企业必须对供应链进行系统性审查。这些企业不应认为其第三方采购行为或自身运营能使其免于违反经济制裁及其他针对供应链的法律责任。 随着海关现已采取边境截留措施，切断从利用强迫劳动或人口贩运获利的企业进口货物，供应链缺陷引发的监管风险与声誉危机已达前所未有的高度。
因此，进行国际采购的企业需要采取具体措施，确保其采购的投入品来自清洁来源。因此，在国外采购或经营的企业应认真考虑实施以下合规措施：
- 对公司及其供应链进行系统性风险评估，以确定其在经济制裁、强迫劳动及人口贩运违规行为方面的关键风险暴露领域。
- 对所有供应商和供货商的条款与条件进行全面审查，确保其符合当前针对供应商的强迫劳动、人口贩卖及经济制裁监管要求。
- 采取程序要求供应商签署年度合规证书，声明其将遵守所有美国经济制裁、强迫劳动及人口贩卖相关要求。
- 采取措施核实供应商是否遵守强迫劳动和人口贩运相关要求，包括要求供应商提供已支付充分且合法工资的证明，并确保其符合美国、欧盟、澳大利亚及其他适用的强迫劳动和人口贩运相关要求。
- 确保供应商向所有分包商传达关于强迫劳动和人口贩运的合同要求，并采取具体措施确保这些要求得到切实执行。
- 开展供应商审计，包括：(1) 核查其是否符合所有强迫劳动和人口贩运相关要求；(2) 核查与生产材料相关的付款信息；(3) 审查供应商银行对账单。
- 对从中国、印度等高风险司法管辖区采购的企业实施特别审查和监督，这些地区普遍存在法治意识薄弱、违规行为频发的状况。
- 实施公司运营及供应链的内部控制与监督体系，确保合规责任得到充分履行。
- 确保定期对所有供应商进行筛查，以核查其是否与美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）、欧盟及其他经济制裁名单中的禁运人员存在潜在匹配情况，并确保所有供应商对其分包商实施同类筛查。
- 为美国本土及海外业务部门的关键员工提供经济制裁培训，内容涵盖美国制裁法规及其他相关美国法律法规，尤其针对从国外采购的业务人员。
- 传播可能表明违反经济制裁、强迫劳动和人口贩运法规的典型警示信号。
最后需要强调的是，美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）不仅要求高级管理层（包括高管和董事会）作出合规承诺，还要求为合规工作投入"充足资源"。 供应商审计不应流于形式，而应采取足以发现问题的审查方式——即便供应商试图掩盖违规行为亦能被察觉。随着OFAC与海关部门采取具体措施执行这些新的供应链监管规定，海外采购及运营的企业必须运用基于风险的原则识别主要风险领域，并以此风险评估为指导，推动审计团队开展针对性审计。
自2022年6月21日起生效的新法规进一步强调了监控供应链中潜在强迫劳动行为的重要性，该法规禁止进口全部或部分使用中国新疆维吾尔自治区（简称"新疆"）商品制造的任何产品。 该禁令依据《维吾尔强迫劳动预防法》（简称UFLPA）实施，该法案认定所有在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的商品均属强迫劳动产物。
根据《维吾尔强迫劳动预防法》，凡在新疆维吾尔自治区全部或部分开采、生产或制造的货物，或由该法案实体清单所列实体生产的货物，均推定为使用强迫劳动制造，除非进口商能反驳该推定，否则不得进入美国。 值得注意的是，任何来自中国的商品如今都面临海关加强审查，因为该法案涵盖任何"部分"使用新疆维吾尔自治区投入品制造的商品。由于亚洲制造的商品普遍使用中国零部件，海关将更严格地审查所有亚洲进口商品，以确定是否应在美国边境予以扣押。
海关强调，美国进口商必须履行严格的尽职调查、实施有效的供应链管理、开展强迫劳动合规检查与审计，并采取其他措施证明：源自中国或使用中国产零部件的其他国家商品，均未来自新疆维吾尔自治区，亦未涉及强迫劳动或人口贩运行为。
海关与国土安全部已发布两份文件，旨在协助进口记录持有人落实建议的合规措施：
- 海关已发布《美国海关与边境保护局进口商操作指南》，该指南阐明了海关如何适用"新疆维吾尔自治区产品依赖强迫劳动"的可反驳推定、可用于反驳该推定的证据类型，以及海关如何决定扣押未能推翻该推定的货物。 海关还详细说明了尽职调查、供应链追溯、供应链管理以及特定商品所需的供应链追溯文件要求。https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_for_UFLPA_13_June_2022.pdf。
- 美国国土安全部发布了《防止进口使用中华人民共和国境内强迫劳动开采、生产或制造的商品战略》，该文件详细阐述了美国政府对从中国进口商品的企业在尽职调查、有效供应链追溯及供应管理措施方面的合规要求。https://www.dhs.gov/sites/default/files/2022-06/22_0617_fletf_uflpa-strategy.pdf.
值得注意的是，海关已申请在2023财年拨款7030万美元，用于增加执法资源以实施该法案。 因此，所有进口企业应预期海关将对来自中国的进口货物——甚至整个亚洲地区的进口货物——进行严格审查，以确认货物是否含有与新疆维吾尔自治区相关的零部件。进口商应据此仔细审查其供应链合规措施，确保符合这些新的法律要求。
最后需要提醒的是，这些供应链特定要求与美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）经济制裁法规的普遍变化存在交集，这一点同样值得关注。俄罗斯入侵乌克兰以及美国对俄白两国实施严厉制裁的举措，进一步凸显了妥善管理国际供应链的重要性。 俄罗斯长期以来一直是能源产品、铝、铜及其他原材料的主要供应国。如今，这些进口商品要么被禁止进口（如能源产品），要么必须严格遵守新的经济制裁要求才能进口。 任何依赖俄罗斯供应的企业——即使相关货物未进口至美国——都需全面审查供应安排，确保其不仅符合美国进口及经济制裁限制，也符合欧盟及其他政府的协调应对措施。美国政府关于实施"全方位"尽职调查的所有警示，同样适用于当前针对俄罗斯和白俄罗斯的新制裁措施。
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1 美国财政部（下设外国资产控制办公室）、国务院及国土安全部联合发布题为《与朝鲜存在供应链关联的企业风险》的特别通告，重点警示规避经济制裁及向依赖强迫劳动的企业采购所带来的风险。https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.
美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）宣布与加州化妆品公司e.l.f. Cosmetics, Inc.（ELF）达成996,080美元和解协议。该公司被指控违反朝鲜制裁条例，因其"不知情"地从中国两家供应商处进口了156批假睫毛套装，其中所含材料系供应商独立从朝鲜采购。https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.
2022年制造商反垄断展望——拜登政府下的重大变革
| 作者 | |||||
| 格雷格·内普尔 | [email protected] | |||||
拜登政府正积极推进反垄断执法。本文指出若干值得关注的问题。
2021年7月9日，拜登总统签署了题为《促进美国经济竞争》的行政命令。 该命令虽面向多个联邦机构和部门，但特别要求司法部反垄断司（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）这两大联邦反垄断机构"积极"执行反垄断法。尽管美国反垄断执法历来以延续性而非突变性为特征，但当前机构政策方向的转变可能影响众多企业及行业，包括制造业。
2022年并购相关动态
制造商的并购活动通常较为活跃，企业通过此类举措旨在开发创新产品、拓展产品组合、建立新的供应链（或对供应商进行垂直收购），并投资或收购技术以提升自身竞争力，从而在与同业竞争者及新进入者（通常由风险资本支持）的角逐中占据优势地位。
拜登政府下提出的（或已实施的）多项反垄断改革提案，可能影响反垄断机构对制造商并购活动的监管方式。这些议题包括：
- 《横向与纵向合并指南》可能面临修订：拜登总统关于 促进竞争的行政命令要求联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）"审查横向与纵向合并指南，并考虑是否修订这些指南"。随后FTC/DOJ于2021年7月9日发布的新闻稿指出，"现行指南值得深入审视，以确定其是否过于宽松"。 各界对监管机构可能采取的修订方向众说纷纭。评论人士提出的多项建议包括：设定市场份额上限、取消赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）作为市场集中度衡量标准，以及将"公共福利"标准（取代沿用已久的"消费者福利"标准）作为识别反竞争性并购的反垄断指引。 部分倡导者主张，"公共福利"标准应涵盖劳动力影响、公司治理问题、环境关切、种族影响及财富不平等等广泛议题。 据报道，联邦贸易委员会在并购审查中已要求提供工会化、股权、特许经营权以及环境、社会和治理（ESG）等议题的信息，这些内容看似与传统反垄断考量及《克莱顿法案》第7条规定的"实质性削弱竞争"并购审查标准无关。此类审查议题的扩展可能显著改变 监管机构并购执法行动的可预测性。 若此类修订得以实施——或反垄断机构即便以"执法裁量权"为由非正式应用——都将标志着并购执法的重大转变，对企业战略规划、商业信心及企业估值产生深远影响。
- 联邦贸易委员会撤销《垂直合并指南》：2021年9月，联邦贸易委员会单方面投票决定撤销其对2020年6月由联邦贸易委员会与司法部联合通过的《垂直合并指南》的批准。（截至目前，司法部尚未采取类似撤销批准的举措。） 因此，该机构执法指南对企业及反垄断律师的实用性存疑，至少在等待FTC审查的交易中如此。
- 联邦贸易委员会对《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》规则的"非正式解释"正接受审查：数十年来，联邦贸易委员会并购前申报办公室（PNO）持续为反垄断律师群体提供非正式指导，协助解读并执行1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（HSR）及其配套法规所规定的并购申报规则。 然而在2021年8月26日的博客文章中，FTC竞争局表示担忧这些"非正式解释可能无法反映现代市场现实或委员会的政策立场"。1尽管HSR非正式指导仍可获取，但该文章指出FTC"正着手审查大量非正式解释记录，以确定最佳前进路径"。
- 联邦贸易委员会（FTC）"警告信"：FTC于2021年8月宣布，可能向其 调查中的交易各方发送信函，声明尽管《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯修正案》（HSR）规定的等待期即将届满，但FTC调查仍在进行中，若各方选择完成交易，则"需自行承担风险"。 此类警告函在FTC后续对已完成交易提出质疑时的法律效力尚未经实践检验。但至少，此类函件可能延迟交易交割，并将交易审查时限延长至《反垄断法》规定的法定等待期之外，从而为交易增添不确定性。
- 反垄断对"技术"收购的担忧：拜登总统关于促进竞争的行政命令指出，"主导性科技企业"通过"杀手式收购"——包括收购"新兴竞争对手"——"破坏竞争并削弱创新"。尽管该命令主要针对"科技巨头"平台的技术收购行为，但此类担忧同样适用于其他行业。 随着尖端技术对众多制造业企业日益重要，技术收购可能面临更严格的监管审查。
2022年反垄断新动向
拜登政府时期实施的变革不仅限于并购领域，还包括以下方面：
- 反垄断对"劳动力市场"的关注：许多制造业 企业属于劳动密集型产业，拜登政府已明确表示"劳动力市场"是反垄断监管的重点关注领域。联邦贸易委员会（FTC）与司法部（DOJ）近期举办多场研讨会，探讨影响劳动力市场竞争状况及劳动者福利的相关议题。 讨论议题包括：劳动力买方垄断；劳动协议中限制性条款的使用（含竞业禁止与保密协议）；竞争雇主间的信息共享与基准活动；以及反垄断法与"零工经济"中集体谈判实践的关系。 员工竞业禁止条款是研讨会重点关注领域。司法部（甚至在拜登政府上台前）就曾针对签订员工"不挖角"协议的企业采取行动，有时甚至以刑事反垄断 违法为由进行追究。制造企业需密切关注拜登政府劳工政策动向，包括可能运用反垄断法推动 劳工政策变革的举措 。
- 反垄断机构关注供应链中断问题：众多制造商拥有复杂的供应链体系。 2021年11月29日，联邦贸易委员会（FTC）投票决定开展研究，以评估过去一年供应链中断是否及如何影响了市场竞争。该研究将着力解答两个制造商可能关注的核心问题：（一）中断现象的成因；（二）这些中断是否导致了特定的"瓶颈、短缺、反竞争行为，或助推了消费价格上涨"。 根据FTC公告，将向美国九家大型零售商、批发商和消费品供应商发出详细信息征询令。不过FTC完全可能扩大调查范围，纳入其他企业，包括各行业的制造商。
- 联邦贸易委员会反垄断调查授权：2021年7月 和9月，联邦 贸易委员会通过约15项决议，授权对 各类反垄断议题实施强制调查程序，涵盖拟议及已完成的并购、涉嫌垄断行为以及涉嫌滥用知识产权等领域。 根据这些决议，单个联邦贸易委员会 委员即可授权该机构律师发出强制程序令（如民事调查要求和传票）。此前此类授权几乎完全适用于消费者保护调查，而非反垄断调查。随着反垄断调查的全面委员会监督被撤销，可能出现"问责机制减弱、失误空间扩大、权力滥用、成本超支甚至政治动机决策"的情况。 正如菲利普斯和威尔逊两位委员在2021年9月14日的反对声明中所指出的。2FTC启动反垄断调查的门槛降低是否及如何影响制造商尚不明确，但这一变化值得关注。 鉴于FTC和司法部均有权审查并质疑已完成交易——包括已申报并获得HSR（反垄断申报）批准的交易——这些决议可能导致对已完成交易的调查数量增加。
- 对垄断者的刑事起诉？尽管 可能构成刑事犯罪 ，但司法部在近期历史中，主要依据《谢尔曼法案》第2条对垄断行为提起民事诉讼，而将刑事起诉保留用于依据该法案第1条挑战的卡特尔行为。 然而，司法部副助理部长理查德·鲍尔斯于2022年3月2日声明，若"事实与法律依据使我们认定基于第2条的刑事指控确有必要"，司法部将准备对垄断行为提起刑事诉讼。若司法部采取此路径，将标志着其刑事反垄断执法实践的重大转变。
卡特尔行为带来的持续风险
上述发展主要由拜登政府推动，但卡特尔行为这一反垄断风险却超越了政府更迭与党派之争。我们不能忘记司法部对汽车零部件供应商的长期调查——这是反垄断司有史以来规模最大的刑事调查之一，最终对约48家公司提起指控，并处以近30亿美元的刑事罚款。据悉，集体诉讼及其他私人原告索赔的和解金额超过10亿美元。
尽管司法部反垄断司长期以来在卡特尔案件中同时追究企业和个人的刑事责任，但拜登政府的副司法部长丽莎·摩纳哥于2021年10月宣布，司法部将加强在白领犯罪起诉中对个人的指控力度。 您或许还记得2015年由时任副司法部长莎莉·耶茨发布的著名《耶茨备忘录》，该文件宣布将加大对个人的起诉力度。2021年10月的公告似乎重申并强化了这一起诉个人的重点方向。
制造商对拜登政府推动的上述合并与非合并执法政策调整可能难以掌控。然而，有效的反垄断合规计划能通过发现并遏制卡特尔行为带来切实收益。尽管司法部历来在起诉决策和量刑建议中不考虑反垄断合规计划的实施情况，但该部门于2019年7月宣布调整这两项政策。这些调整提升了实施有效反垄断合规计划的法律效益。
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1. 改革考虑合并及债务处理方式变更企业的预申报流程，联邦贸易委员会，2021年8月26日，https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt（最后访问日期：2022年5月25日）。
2诺亚·约书亚·菲利普斯与克里斯汀·S·威尔逊委员关于发布八项综合决议的异议声明，美国联邦贸易委员会 ，2021年9月14日，https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf（最后访问日期：2022年5月25日）。
中国最新专利动态：制造商需知事项
| 作者 | |||||
| 蔡斯·布里尔 | [email protected] | |||||
| 罗伯托·费尔南德斯 | [email protected] | |||||
导言
对于在中国销售、在中国生产或面临在中国生产竞争对手的企业而言，中国专利正日益成为强大专利组合的关键要素。尽管许多制造商鉴于新冠疫情期间持续的供应链中断，已宣布计划将供应链多元化转移出中国，但这些努力尚未取得实质性进展。 与此同时，中国专利申请量与执法程序数量持续呈现爆发式增长，增速远超美国。这一增长既源于全球供应链对华生产环节的持续依赖，也得益于中国立法者加强专利权保护、提升执法程序一致性的协同努力。本文将概述国家知识产权局与中国司法系统近期在该领域的举措。
中国专利申请趋势
中国提供三种不同的专利保护类型：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。
发明专利相当于美国实用新型专利。其需经过严格的新颖性和创造性审查程序，整个流程耗时2至5年，保护期限为20年。
该实用新型在美国并无对应专利类型，美国制造商在制定申请策略时常忽略其价值。该专利仅需经过简化的新颖性审查流程，通常在6至12个月内获批，保护期为10年。其申请费和年费较低，且因创造性要求较低，更难被宣告无效。
制造商常难以掌控的风险之一便是竞争。竞争形式多样，既有生产功能相似产品的公平竞争者，也有通过"仿冒"或抄袭产品的不择手段的竞争者。 另一类竞争者会刻意制造高度相似的产品，但战略性地规避目标产品的知识产权（通常称为"规避设计"）。还有一类竞争者则是前雇员——他们从企业内部获取（或窃取）技术，并利用这些学到的知识或不当获取的资源展开竞争。
尽管竞争风险难以预测，但通过战略性地创造、获取和执行知识产权，可有效降低竞争压力。鉴于研发、制造及市场风险带来的高昂成本，保护产品研发与营销投资的能力至关重要。 面对不择手段的仿冒竞争者（多来自非美国国家）以及通过规避设计绕开知识产权保护的竞争对手，实施战略性知识产权计划的价值显得尤为迫切。
工业设计类似于美国的设计专利，仅涵盖制造物品的外观，保护期限为15年（2021年6月由10年延长至15年）。
与中国发明专利申请类似，美国实用新型专利申请通常在提交后18个月公布。数据显示，2021年中国公布发明专利数量较2020年和2019年均出现显著增长。而美国专利申请量未呈现类似增长态势，整体维持停滞状态。
图1：每年公布的发明/实用新型专利申请数量 （来源：TotalPatent One®）
2021年美国专利公开量有所下降，而中国专利公开量则增长了13%以上。当然，由于存在18个月的公开延迟，这些数据反映的是2019年的申请情况。鉴于2020年新冠疫情的爆发，2022年的公开量很可能出现下滑。
然而，实用新型专利并未出现类似的放缓趋势。实用新型专利授权量 从2020年的约240万件激增 至2021年的310万件以上。2021年的数据反映的是2020年的申请情况，这意味着尽管 疫情肆虐， 实用新型专利申请量仍 持续增长。 这究竟是专利申请总量增长，还是发明专利申请转向实用新型申请（例如因2020年知识产权预算缩减而采取的成本节约措施），尚待观察。无论如何，实用新型专利值得制造商认真考虑，特别是产品寿命较短的企业。
中国在设计专利领域的活跃度同样显著提升。2021年，中国授予的设计专利数量达到美国授予量的近24倍。
图2：每年授予的设计专利数量（来源：TotalPatent One®）
中国近期对外观设计专利法的修订，例如将专利保护期从10年延长至15年，很可能预示着中国在2022年及以后将继续主导全球外观设计专利申请市场。 值得注意的是，制造商不应陷入"外观设计专利仅限于消费品"的误区。恰恰相反，任何产品均可申请外观设计专利——无论其在制造流程中的位置如何，也无论是否为终端消费者所见。此类专利对防范仿冒品尤为有效，而仿冒问题在中国依然普遍存在。 除可在中国法院获得司法保护外，外观设计专利还能用于推动阿里巴巴和亚马逊平台的下架处理，这极大提升了其价值。
中国专利执法趋势
中国专利申请量的快速增长伴随着专利执法力度的同步提升。中国加强专利权保护的举措，既可能促使制造商在中国开展更多执法行动，同时也推动了更多专利申请的提交，以创造未来的执法机会。 推动维权与申请激增的另一关键因素，是近期中国专利法的修订。新规规定故意侵权最高可判处五倍赔偿，法定赔偿上限从100万元提高至500万元（约合78万美元），诉讼时效也从两年延长至三年。¹无论原因如何，中国专利维权的格局已与十年前截然不同。
2019年，中国设立了知识产权法庭，主要负责集中受理大多数知识产权纠纷的上诉案件，其职能与美国联邦巡回上诉法院较为相似。 该法庭是中国政策变革的核心举措，旨在通过配备专业法官审理纠纷来提升知识产权保护质量并规范执法标准。所有法官均至少拥有理学硕士学位，其中逾30%持有博士学位。
中国在完成为期三年的试点工作后，持续投入专利审判庭建设，将其发展视为深化知识产权保护改革的重要举措。2021年新受理的近2600件非行政案件中，22%涉及发明专利纠纷，31%涉及实用新型专利纠纷。
与中国专利法与反垄断法之间的互动类似，中国专利纠纷往往涉及"垄断"法律。 垄断案件在中国持续受到高度关注。2021年，反垄断法庭审理的一起案件中，法庭裁定某专利侵权诉讼的和解协议并非针对侵权争议量身定制，而是延伸至旨在限制和排斥市场竞争的活动。法庭在作出此结论时指出，该协议包含与涉案专利保护范围无关的限制条款。 本案启示在于：中国专利协议将面临更严格的反垄断审查，协议条款应严格聚焦于涉案专利的保护范围。在中国签订知识产权协议的制造商，宜依据本裁决重新审视现有协议条款。
除行政和司法领域外，中国专利还可在阿里巴巴——这家中国电商巨头创建的专属体系中获得执行。
该系统要求专利权人先在阿里巴巴平台注册其权利，再提交投诉指认平台上发生的侵权行为。2021年，阿里巴巴平台注册的商标、著作权及专利数量超过64万项。⁴尽管阿里巴巴未披露其中专利数量，但鉴于该平台在所有知识产权领域的广泛应用，专利权人值得对此予以关注。
2022年及未来值得关注的趋势
与中国专利制度的多数法律领域一样，其格局正不断演变，未来几年预计将充满变数。首先，未来数月世界贸易组织（WTO）将持续推进中国与欧盟之间的争端，焦点在于中国法院能否通过裁定罚款影响他国司法程序。欧盟质疑中国"禁止专利权人在非中国法院启动、继续或执行诉讼程序结果，从而在其他司法管辖区主张权利"的政策。 根据欧盟向中国发出的磋商请求书，"该禁令通过中国法院签发所谓'反诉禁令'得以实施，若发生侵权行为则通过每日罚款强制执行......"。批评者认为中国推行此政策旨在将诉讼当事人束缚于中国法院，从而为中国实体提供不公平优势。 支持者则认为该政策保障了中国法院解决纠纷的公正性，避免了当事人选择有利法院的行为。中国将于未来数周内向世贸组织提交答复。若政策不变，中国专利权人可能权衡利弊：选择在中国境内执行专利权，却面临丧失境外执行权的风险。
中国近期加入了世界知识产权组织（WIPO）的工业品外观设计国际注册海牙体系，使申请人能够通过单一申请在中国及其他海牙成员国获得设计权。鉴于中国设计专利申请量庞大的特点，海牙体系的使用率或将迎来显著增长。
2022年标志着《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）正式生效——这项自由贸易协定涵盖中国、印度、澳大利亚、新西兰、越南、柬埔寨、缅甸、日本、韩国、泰国、马来西亚、菲律宾、印度尼西亚、 文莱、老挝和新加坡之间达成的自由贸易协定，其成员国国内生产总值总和构成全球最大的贸易集团。6该协定在遵循《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的同时，包含了广泛的知识产权条款，其中一项规定为："各缔约方应确保任何行为人若为专利发明主题事项进行实验目的而实施的行为，即使该行为在其他情况下构成专利侵权，亦不构成侵权。"未来数年间，该条款及其他RCEP条款的发展演变，很可能对全球知识产权战略产生重大影响。
中国国家知识产权局（CNIPA）已就修订后的专利法实施工作提出修订后的审查指南草案，8相关修订决定可能于2022年出台。草案内容包括：
- 取消针对CNIPA通信的15天邮件延迟“宽限期”响应期限；
- 允许对设计专利申请的审查延迟最长36个月；
- 允许审查员要求提交显示设计专利申请中所主张的图形用户界面动画的视频文件；
- 在实用新型申请中实施创造性审查（除现行的新颖性审查外）；
- 禁止实用新型获得专利期限调整（PTA），该调整自2021年专利法修订后已适用于实用新型（尽管适用情形有限）；
- 禁止在申请实用新型专利的同时申请发明专利；
- 延迟审查与实用新型申请同时提交的发明申请。
这些考试指南的修订，加上上述即将实施的其他变更，表明2022年将成为中国专利实践变革之年。制造商若能及时掌握这些动态及其他相关事项，将有助于最大化其全球专利组合的价值。
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1 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，新华社，2020年10月18日，http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm（最后访问日期：2022年5月20日）。
2 《最高人民法院知识产权审判庭年度工作报告（2021年）》，最高人民法院知识产权审判庭，2022年2月28日，https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html（最后访问日期：2022年5月20日）。
3(2021) 最高人民法院民商事第1298号判决书； 中华人民共和国最高人民法院；民事判决书，最高人民法院知识产权法庭，2022年3月21日，https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html（最后访问日期：2022年5月20日）。
4《2021年知识产权保护年度报告》，阿里巴巴集团，https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf（最后访问日期：2022年5月20日）。
5欧洲联盟的磋商请求，2022年2月18日，https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf（最后访问日期：2022年5月20日）。
6《RCEP：亚太国家组建全球最大贸易集团》，英国广播公司，2020年11月16日，https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260（最后访问日期：2022年5月20日）。
7《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第11.40条（2020年11月15日）。
8 关于公开征求《专利审查指南修订草案》（征求意见稿）意见的通知，国家知识产权局，2021年8月3日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html（最后访问日期：2022年5月20日）。
订阅模式监管趋势与要点
| 作者 | |||||
| Kendall Waters | [email protected] | |||||
| Erik Swanholt | [email protected] | |||||
Subscriptions are an indispensable tool for recurring-revenue business models, including among clients in the manufacturing sector offering product or service subscriptions, yet their growing popularity has been a target for regulators and litigants alike. 2022 is poised to continue shaping this emerging landscape, featuring further regulatory frameworks, federal and state enforcement, and continued potential for private litigation. Keeping a pulse on the shifting regulatory framework and main consumer protection themes in this space can help manufacturing companies with subscription model offerings prepare for the road ahead.
Federal Regulatory Framework for Subscription Models
Recent developments from the Federal Trade Commission (FTC), including an enforcement policy statement and press release, signal an intent to escalate enforcement activity against subscription auto-renewal offerings, more formally referred to as “negative options.” Negative options include offerings where there is a “term or condition under which the seller may interpret a consumer’s silence or failure to take affirmative action to reject a good or service or to cancel the agreement as acceptance or continuing acceptance of the offer.” The FTC categorizes some of these offerings as “illegal dark patterns that trick or trap consumers into subscription services.” While recognizing that assessments are individualized, the FTC has provided basic guidelines for avoiding “illegal dark patterns,” including:
- Clearly and conspicuously disclosing material terms, including the existence of the negative option offer, the offer’s total cost, and how to cancel the offer;
- Disclosing these material terms before consumers agree to the purchase;
- Obtaining consumers’ express informed consent to such offers; and
- Avoiding unreasonable barriers to cancellation.
Recent FTC enforcement actions provide more guidance on how manufacturing companies can implement compliant negative option features. In the late spring of 2022, the FTC announced a settlement with an online platform based, in part, on the company’s provision of subscription plans that were difficult to cancel. While case-specific, that settlement order again underscored key compliance features approved by the FTC. Consumers’ affirmative consent should be obtained separately from any other consent. For online and written offerings, the consumer must affirmatively accept the negative option feature (including by check box, signature, or another comparable method). For disclosures to be “clear and conspicuous,” companies should give disclosures, in the same manner as the original communications, which are easily noticeable, unavoidable, and understandable. While companies should provide order confirmation for the renewed subscription, that notice should contain only the essentials and should not include marketing materials. To make cancellations easy, consumers who subscribed orally should not be placed on hold by customer service for more than 10 minutes, and companies should return any consumer’s voicemail within one business day.
Developments for State Regulation of Subscription Models
In line with federal guidance, state auto-renewal laws increasingly require businesses to notify consumers clearly and conspicuously about what consumers are signing up for, obtain consumer’s affirmative consent to subscribe, provide acknowledgment of the order, and offer a simple means of cancellation. However, the evolving patchwork of state statutes often impose unique and changing requirements on consumer-facing businesses, including manufacturing companies offering product or service subscription models. The following states have recently enacted new or revised auto-renewal statutory frameworks:
California: California has new requirements for its auto-renewal laws that will take effect in mid-2022. California already required “clear and conspicuous” notice of the subscription offer’s terms, a consumer’s affirmative consent to those terms, and a straightforward means for cancellation.
The amended law introduces reminder notice and online termination requirements and goes into effect on July 1, 2022.
In certain instances, companies must send reminder notices that clearly and conspicuously state the following:
- The subscription will automatically renew unless the consumer cancels;
- The length of the renewal period and any additional terms;
- Methods for consumer cancellation;
- For electronic notice, either a link to cancel or another reasonably accessible electronic method to facilitate cancellation; and
- Company’s contact information.
For free trial periods longer than 31 days, generally a company must send the consumer a reminder notice between 3 and 21 days before the end of the trial period.
For a subscription with an initial term of one year or more, the company must send the consumer a reminder notice between 15 and 45 days before the end of the initial term.
For online termination, the online cancellation method must allow cancellation at will and without engaging in any further steps that hinder or delay the consumer’s ability to terminate immediately. This requirement is more stringent than those in other jurisdictions. Companies should offer at least one of the following:
- a “prominently located direct link or button,” or
- a pre-written and immediately accessible termination email that a consumer can send to the company without having to add information.
Colorado: Colorado’s recent law also requires clear and conspicuous terms; a written acknowledgment with the offer terms, cancellation policy, and cancellation guidance; and a simple means for cancellation. Businesses must include an online link that provides consumers with detailed automatic renewal offer information.
Delaware: Delaware’s law applies where negative option programs have an initial term of one year or more, with a renewal period of at least one month. Delaware requires clear and conspicuous terms, including disclosure of automatic renewal terms, renewal reminders, and a simple means for cancellation. Before filing any lawsuit, Delaware requires consumers to give notice to the seller and an opportunity to cure.
Illinois: Illinois’s statutory regime now applies to all automatic renewal programs rather than just annual programs. Illinois requires notice, cancellation, and affirmative consent requirements comparable to other states’ requirements.
Idaho: Effective January 2023, Idaho will impose certain notice and cancellation requirements for subscriptions with a term of 12 months or longer. Idaho requires clear and conspicuous disclosure of automatic subscription renewal terms and cancellation methods. Cancellation methods must include free online cancellation of the subscription and cancellation in the same manner that the consumer used to subscribe. Businesses must provide consumers with a renewal notice 30-to-60 days in advance of renewal, which must describe the goods, state the price, inform the consumer regarding renewal, and provide at least two cancellation methods.
Virginia: Virginia now requires clear and conspicuous disclosures before the renewal terms for automatic renewals, the consumer’s affirmative consent to the agreement containing the automatic renewal offer terms before charging the consumer, and an acknowledgment of the automatic renewal or continuous service offer terms, cancellation policy, and information regarding how to cancel in a manner that is capable of being retained by the consumer.
Auto-Renewal Subscription Litigation Trends
As state legislatures direct more attention to enacting and amending auto-renewal laws, private litigants have followed suit. This includes costly class action litigations and settlements against companies offering subscription models for either products or services. However, other companies have avoided consumer auto-renewal litigation successfully at the motion to dismiss phase, establishing that the company provided requisite notice as a matter of law. While this strategy was effective with less-defined statutory requirements and less-robust case law, this strategy may prove increasingly difficult as states provide granular statutory requirements for compliance. More stringent and pervasive state regulations, and increasing FTC guidance, are creating a new landscape for litigators to navigate, and consumers may have more tools available to plausibly allege claims.
Key Subscription Model Regulation Takeaways
Clarity, consent, and convenience are prominent features for model subscription programs. The FTC’s enforcement policy statement and recent settlement order are helpful frameworks for manufacturing companies offering product or service subscription models. Nationwide companies should consider regulatory schemes in high-impact states like California, which not only has a considerable consumer population but traditionally is also a forerunner in the consumer protection space. Businesses with a more targeted reach should also consider relevant statutory requirements in their key states. Some credit card companies, like MasterCard, are also starting to impose notice requirements on private companies. Government regulations and private actor requirements continue trending toward conspicuous and clear disclosures and consent.
