Requisitos para los documentos comerciales según las normas HSR
Resumen de los requisitos
La sección «Documentos comerciales» del formulario Hart-Scott-Rodino (HSR) revisado exige a los solicitantes que presenten determinados documentos que puedan ser relevantes para la revisión antimonopolio de la transacción propuesta. Existen dos conjuntos de requisitos distintos: «Documentos relacionados con la transacción» y «Planes e informes».
La presentación de documentos relacionados con la transacción es obligatoria para las personas adquirentes (compradores) en todas las transacciones y para las personas adquiridas (vendedores) en casi todas las transacciones (la única excepción sonlas «transacciones Select 801.30», en las que el vendedor a menudo no tendrá que presentar dichos documentos).
La presentación de planes e informes solo se aplica a las transacciones en las que se identifica un solapamiento competitivo en la«Descripción del solapamiento» del formulario HSR; cuando se identifica dicho solapamiento competitivo, tanto el comprador como el vendedor deben proporcionar los planes e informes pertinentes.
Documentos relacionados con la transacción
Los documentos relacionados con la transacción se refieren a:
- Todos los estudios, encuestas, análisis e informes elaborados por o para cualquier directivo, director o jefe del equipo supervisor con el fin de evaluar o analizar la transacción en lo que respecta a cuotas de mercado, competencia, competidores, mercados, potencial de crecimiento de las ventas o expansión en mercados de productos o geográficos.
- Todos los memorandos de información confidencial (CIM) preparados por o para cualquier directivo o consejero durante el último año que se refieran específicamente a la venta del objetivo. Si no existe ningún CIM, facilite cualquier documento que se haya entregado a un directivo o consejero de la persona adquirente y que tuviera la función de CIM.
- Todos los estudios, encuestas, análisis e informes elaborados por banqueros de inversión, consultores u otros asesores externos para cualquier directivo o consejero durante el último año con el fin de evaluar o analizar la transacción en lo que respecta a cuotas de mercado, competencia, competidores, mercados, potencial de crecimiento de las ventas o expansión en mercados de productos o geográficos.
- Todos los estudios, encuestas, análisis e informes elaborados por o para cualquier directivo o consejero con el fin de evaluar o analizar las sinergias o eficiencias derivadas de la transacción.
A estos efectos, los términos «directivo(s)» y «consejero(s)» incluyen a las personas que desempeñan funciones similares en el caso de una entidad no corporativa (por ejemplo, una sociedad o una sociedad de responsabilidad limitada), incluso si dicha entidad no cuenta formalmente con «directivos» o «consejeros». Un «funcionario» es una persona que (i) está designada por los estatutos o la escritura de constitución, (ii) ha sido nombrada por el consejo de administración, o (iii) ha sido nombrada por cualquier otra persona que tenga la delegación o la autoridad para nombrar funcionarios (o, en cualquier caso, una persona designada o nombrada de manera similar para una entidad no corporativa). Salvo contadas excepciones, cualquier «directivo» o «consejero» de cualquier entidad jurídica, ya sea del lado comprador o del lado vendedor (incluidas las filiales controladas conjuntamente), se considera una persona relevante.
El «jefe del equipo de supervisión de la operación» se define como «la persona que tiene la responsabilidad principal de supervisar la evaluación estratégica de la operación y que, de otro modo, no reuniría los requisitos para ser director o ejecutivo».
Las instrucciones adicionales para los documentos relacionados con la transacción incluyen:
- Los documentos de respuesta que estén en un idioma distinto al inglés deben traducirse.
- Se debe presentar cualquier borrador de un documento de respuesta que se haya enviado a un miembro del consejo de administración. Sin embargo, no es necesario presentar los borradores que no se hayan enviado a un miembro del consejo, siempre y cuando la parte demandante proporcione la versión «definitiva» (o, si es diferente, la última versión) del documento. Esta norma, a su vez, tiene dos salvedades:
- Cuando una persona es miembro del consejo de administración pero también desempeña otra función dentro de la empresa, solo es necesario incluir los borradores de los documentos de respuesta que se enviaron a esa persona en su calidad de miembro del consejo de administración.
- Si un miembro de la junta directiva tenía acceso a una herramienta de redacción colaborativa (por ejemplo, Microsoft Teams o Google Docs), en lugar de proporcionar todas las versiones de un borrador del documento, la parte que presenta la solicitud puede proporcionar una declaración en la que se describan los derechos de acceso del miembro de la junta directiva.
Planes e informes
A diferencia de los documentos relacionados con la transacción (que, como su nombre indica, se refieren a la transacción), el requisito de presentar «planes e informes» se aplica a los documentos comerciales ordinarios que pueden no tener ninguna relación con la transacción. Sin embargo, es importante señalar que el requisito de presentar planes e informes solo se aplica cuando las partes identifican un solapamiento competitivo en la sección «Descripción del solapamiento» del formulario HSR. Cuando se identifica un solapamiento competitivo, el solicitante debe presentar determinados documentos ordinarios que analicen las cuotas de mercado, la competencia, los competidores o los mercados y que estén relacionados con los productos o servicios en los que las partes solicitantes tienen un solapamiento. En concreto, un plan o informe receptivo debe haber sido:
- Proporcionado al Consejo de Administración de una entidad del lado del comprador o del vendedor en el último año; o
- Proporcionado al director ejecutivo de una entidad del lado del comprador o del vendedor en el último año, y debe ser un documento que se prepare regularmente cada año, cada semestre o cada trimestre (pero no cada mes, cada semana, de forma irregular o de forma puntual y limitada).
Los documentos de respuesta que estén en un idioma distinto al inglés deben traducirse.
Cómo se utiliza esta información
La sección «Documentos comerciales» del formulario es posiblemente la parte más importante de toda la presentación HSR. A menudo también es la parte más laboriosa de la presentación. La Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia (las Agencias) revisan los documentos relacionados con la transacción para comprender cómo describen las partes la transacción en términos relacionados con la competencia. Cuando las partes tienen un solapamiento competitivo, las Agencias revisan los planes y los informes para comprender cómo hablan las partes sobre el sector en el curso normal de sus actividades.
Ilustración
La FTC ha proporcionado un formulario de muestra que incluye una ilustración de cómo informar sobre documentos relacionados con transacciones y planes e informes:
Tenga en cuenta que los autores y los cargos solo son necesarios para las transacciones en las que las partes identifican una coincidencia en el código NAICS, una coincidencia competitiva o una relación de suministro. En tales transacciones, cuando un documento de respuesta es preparado por una organización tercera (por ejemplo, un banco de inversión o un consultor), el declarante debe identificar no solo el nombre de esa organización tercera (por ejemplo, «ABC Consulting, LLC»), sino también el nombre y el cargo de la persona de la empresa para la que se preparó el documento o que supervisó su preparación. En el caso de documentos no solicitados (por ejemplo, un libro de presentación no solicitado), basta con identificar el nombre de la organización externa sin identificar a sus destinatarios.
Consejos prácticos
- En términos generales, si alguna parte de un documento es relevante, entonces se debe presentar el documento completo. Las partes no relacionadas de los documentos no pueden ser censuradas por irrelevantes (excepto en el caso de las actas de juntas directivas, en las que la FTC permite la censura de contenidos no relacionados).
- En la medida en que un documento de respuesta contenga información sujeta al privilegio abogado-cliente o a la doctrina del producto del trabajo del abogado, dicho documento podrá ser censurado o retenido, según corresponda. Sin embargo, en estas situaciones, el solicitante deberá incluir un registro detallado de los privilegios y presentar cualquier parte del documento que no esté sujeta a privilegio.
- Los documentos comerciales pueden incluir documentos formales (como memorandos o presentaciones) y documentos informales (como correos electrónicos y notas manuscritas).
- Al identificar la fecha en que se preparó un documento, basta con indicar el mes y el año (por ejemplo, «febrero de 2025») en lugar de una fecha concreta.
- Al identificar a los autores de un documento, se debe identificar al autor o autores principales por su nombre y cargo. Cuando un grupo numeroso de personas ha contribuido a la creación del documento, no es necesario identificar a cada una de las personas que han participado en él.
Preguntas frecuentes
P. ¿Qué tipo de documentos buscan las agencias?
A. Las agencias buscan documentos que les ayuden a comprender los efectos competitivos, si los hubiera, de la transacción propuesta. No hay un «tipo» concreto de documento que las agencias estén buscando, pero una lista no exhaustiva de los documentos que suelen proporcionar las partes solicitantes incluye un CIM, un «teaser», una o varias presentaciones de la dirección entre las partes, presentaciones del comité de inversiones, presentaciones al consejo de administración que autoriza la transacción y actas de las reuniones correspondientes, análisis de diligencia debida, planes de integración y correos electrónicos y notas relacionados con cualquiera de los anteriores.
P. ¿Qué ocurre si el «jefe del equipo supervisor de la operación» ya es un directivo o consejero? ¿Tengo que designar a otra persona como «jefe del equipo supervisor de la operación» a efectos del requisito de los documentos relacionados con la transacción?
A. El «jefe del equipo supervisor de la operación» se define como «la persona que tiene la responsabilidad principal de supervisar la evaluación estratégica de la operación y que, de otro modo, no reuniría los requisitos para ser director o ejecutivo». Por lo tanto, si la persona que dirige funcionalmente la transacción ya es un directivo o consejero, por lo general es necesario designar a otra persona como «jefe del equipo supervisor de la operación» a efectos del requisito de los documentos relacionados con la transacción. Esa persona debe ser aquella que tenga la responsabilidad principal de dirigir el equipo de la operación, pero que no sea directivo ni consejero.
Hay una excepción para los casos en los que las únicas personas responsables de dirigir el equipo encargado de la operación ya son directivos o consejeros. En estos casos, no es necesario designar a otra persona como responsable supervisor del equipo encargado de la operación.
P. ¿Es necesario presentar todos y cada uno de los «borradores» de un documento comercial receptivo?
A. En términos generales, solo es necesario presentar la versión «definitiva» de un documento comercial pertinente. Sin embargo, hay dos excepciones a esta regla. En primer lugar, si un documento nunca se «finalizó» realmente, el solicitante debe presentar la última versión de ese documento que exista en el momento en que se realice la presentación HSR, incluso si todavía se considera un «borrador». En segundo lugar, cuando se comparte un documento relacionado con la transacción «en borrador» con un miembro del consejo de administración, dicho borrador debe presentarse, a menos que (i) esa persona simplemente haya recibido el borrador por tener acceso a una herramienta de redacción colaborativa (por ejemplo, Microsoft Teams o Google Docs), en cuyo caso la parte puede simplemente explicarlo, o (ii) esa persona recibió el borrador del documento en otra capacidad (por ejemplo, si una persona del equipo de la operación es miembro del consejo de administración de alguna filial indirecta que no participa en el proceso de la operación).
Si tiene alguna pregunta sobre los requisitos de los documentos comerciales según las normas HRS o cuestiones relacionadas, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner. Haga clic aquí para acceder a todos los manuales básicos sobre HSR del Grupo de Práctica Antimonopolio y Competencia de Foley .
