Snackable: Food & Beverage Review
Le invitamos a disfrutar de un repaso a la industria de la alimentación y las bebidas con artículos del tamaño de un bocado que abarcan desde las tendencias normativas e inmobiliarias hasta los litigios y las fusiones y adquisiciones.
En los últimos dos años se han producido cambios significativos en casi todos los sectores, y el sector de la alimentación y las bebidas también se ha visto indudablemente afectado por la pandemia. Sin embargo, a medida que avanzamos hacia la «nueva normalidad» que nos espera en 2022 y más allá, ya estamos viendo cambios normativos y legales que reflejan esta transición hacia la siguiente fase. Entidades como el Congreso, el Departamento de Justicia y otras están mirando tanto hacia atrás (como administradores del dinero ya gastado) como hacia adelante para planificar cómo lidiar con la COVID a largo plazo. También vemos que algunas cosas, como los litigios alimentarios y las actividades de fusiones y adquisiciones, se han estabilizado y muestran que, aunque algunas cosas cambian, otras permanecen constantes.
La conclusión es que estar al tanto de lo que está por venir sigue siendo tan importante como siempre.
Índice
La FDA reanuda las inspecciones rutinarias de vigilancia
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| Nate Beaver | [email protected] | |||||
| Nick Johnson | [email protected] | |||||
Las empresas deben tener en cuenta que la FDA ha reanudado las inspecciones rutinarias de vigilancia de las instalaciones alimentarias registradas el 7 de febrero, tras haberlas suspendido temporalmente a finales de diciembre de 2021 debido a la propagación de la variante ómicron de la COVID-19. La Ley FD&C exige a la FDA que inspeccione las instalaciones alimentarias nacionales una vez cada tres años o cada cinco años (dependiendo de si una instalación es de «alto riesgo» o no), pero las actividades de inspección de la FDA durante los últimos dos años se han visto gravemente obstaculizadas por la actual pandemia de COVID-19. En marzo de 2020, al inicio de la pandemia, la FDA limitó sus inspecciones a cuestiones «críticas para la misión», por ejemplo, las relacionadas con brotes de enfermedades transmitidas por los alimentos, que por lo general no incluían visitas de vigilancia rutinarias. A lo largo de 2021, la FDA solo completó una parte de las inspecciones de vigilancia nacional de alimentos para humanos y animales que había previsto. Con el anuncio de la FDA de febrero de 2022, las instalaciones alimentarias deben anticipar una visita de la agencia en 2022, especialmente si han pasado varios años desde la última visita o si la última inspección de la FDA identificó aspectos críticos que deben resolverse o seguirse.
La FDA publica una lista actualizada de los próximos documentos
En junio de 2021, el Centro para la Seguridad Alimentaria y la Nutrición Aplicada (CFSAN) y la Oficina de Política y Respuesta Alimentaria (OFPR) de la FDA publicaron una lista prioritaria de temas de orientación preliminares y definitivos que el Programa de Alimentos de la FDA tiene previsto completar para junio de 2022. En enero de 2022, la FDA publicó una lista actualizada, que está disponible aquí. Las partes interesadas pueden enviar sus comentarios sobre los temas de orientación a través de www.regulations.gov en el expediente FDA-2021-N-0553. Entre los próximos documentos de orientación destacados se incluyen:
- Consulta previa a la comercialización sobre alimentos cultivados a partir de células animales: borrador de directrices para la industria
- Alimentos derivados de plantas producidos mediante edición genómica: borrador de directrices para la industria
- Etiquetado de las alternativas vegetales a la leche: borrador de directrices para la industria
- Etiquetado de alternativas vegetales a los alimentos de origen animal: borrador de directrices para la industria
- Niveles de acción para el plomo en alimentos destinados a bebés y niños pequeños: borrador de directrices para la industria
- En abril, la FDA publicó un nuevo borrador de guía sobre alérgenos titulado «Evaluación de la importancia para la salud pública de los alérgenos alimentarios distintos de los principales alérgenos alimentarios enumerados en la Ley Federal sobre Alimentos, Medicamentos y Cosméticos», disponible aquí.
La FDA publica un plan de acción para reducir la exposición a metales tóxicos en los alimentos para bebés.
En octubre de 2021, la FDA publicó su plan de acción Closer to Zero(Más cerca de cero), que identifica las medidas que tomará la agencia para reducir la exposición a metales pesados tóxicos (como arsénico, plomo, cadmio y mercurio) que pueden estar presentes en los alimentos destinados a bebés y niños pequeños. El plan se produce tras un informe de 2021 de una comisión de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos que concluye que los alimentos comerciales para bebés están contaminados con «niveles significativos» de metales pesados tóxicos.
Los elementos del plan de acción incluyen más investigaciones sobre la exposición alimentaria a elementos tóxicos, el fomento de las mejores prácticas en la industria, el establecimiento de niveles de acción con la participación de las partes interesadas y el aumento de las actividades específicas y de cumplimiento. Como se ha señalado anteriormente, la FDA propone publicar en 2022 un borrador de directrices sobre los niveles de acción para el plomo en los alimentos para bebés.
Defensa e Investigaciones Gubernamentales
| AUTOR | |||||
| Lisa Noller | [email protected] | |||||
El sector de «servicios de alojamiento y restauración» fue el mayor beneficiario de los fondos del Programa de Protección de Nóminas (PPP). En el marco de este programa, las pequeñas empresas que cumplían los requisitos podían solicitar préstamos privados a bajo interés para cubrir los gastos relacionados con el mantenimiento de su plantilla, incluidos los costes salariales, el alquiler, los intereses y los servicios públicos. Con aproximadamente 799 000 millones de dólares en préstamos aprobados en el marco del PPP, el Gobierno está dispuesto a perseguir cualquier actividad inadecuada. Si bien el Departamento de Justicia (DOJ) se ha centrado hasta ahora principalmente en los casos penales, también están aumentando las acciones civiles. Los casos penales suelen ser más claros; el aumento de las acciones civiles significa que las empresas que tomaron decisiones difíciles y utilizaron su criterio en cuanto a los criterios de elegibilidad y el uso de los fondos pueden verse sometidas a escrutinio.
El Departamento de Justicia está llevando a cabo análisis de datos para identificar anomalías en las solicitudes del PPP y emitiendo requerimientos de investigación civil en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas para examinar las anomalías en los datos, así como para investigar las inquietudes planteadas por personas o competidores que pueden recuperar una recompensa monetaria como denunciantes, en caso de que el gobierno recupere fondos de un solicitante debido a su presunta o real violación de los requisitos del PPP. Además, la Asociación de Pequeñas Empresas está auditando de forma proactiva los préstamos y ha declarado que todos ellos están siendo sometidos a un proceso de revisión automatizado y que cualquier préstamo de 2 millones de dólares o más será sometido a una revisión manual.
La Ley de Reclamaciones Falsas impone daños triples y sanciones civiles a cualquier persona o entidad que, a sabiendas (o con imprudencia temeraria o ignorancia deliberada), haya realizado una reclamación o declaración falsa que haya sido relevante para una decisión de pago del gobierno. Una entidad que haya certificado incorrectamente ser una pequeña empresa elegible para recibir fondos del PPP, o que haya malversado fondos del PPP, puede ser objeto de investigación y enfrentarse a la Ley de Reclamaciones Falsas. Es importante señalar que el hecho de que una entidad haya infringido los requisitos del programa no constituye, en sí mismo, una infracción de la Ley de Reclamaciones Falsas. Las entidades que reciban demandas o solicitudes de información por parte del Gobierno deben consultar con un abogado externo con experiencia.
Inmobiliario
| AUTOR | |||||
| Donna Pugh | [email protected] | |||||
En el sector minorista de la alimentación y las bebidas es habitual la tendencia a ofrecer comida, comestibles y bebidas alcohólicas a domicilio, provocada por los cierres relacionados con la pandemia y las preocupaciones por la seguridad. Mientras que las empresas se esfuerzan por adaptarse rápidamente a las demandas de los clientes, los municipios han tardado más en adaptarse a los nuevos modelos de negocio. Esto plantea numerosos retos, entre los que destaca el cumplimiento de la normativa sobre uso del suelo y zonificación. Aunque muchos municipios han aceptado la entrega de comida a domicilio por parte de los restaurantes existentes, han tardado más en permitir los servicios de entrega a domicilio de terceros para comida, bebidas alcohólicas, comestibles o incluso cannabis (cuando las leyes estatales lo permiten). Los municipios no se han apresurado a aceptar las «tiendas oscuras» o las «cocinas fantasma», cuyo único propósito es preparar comida para su entrega a domicilio. Sin embargo, la demanda de servicios de entrega rápida hace necesarias estas «instalaciones de entrega».
En lo que respecta a las instalaciones de reparto, el viejo adagio «ubicación, ubicación, ubicación» es más válido que nunca. Sin embargo, cuando los ayuntamientos consideran estas instalaciones como «almacenes» y las trasladan a los distritos industriales, el tiempo de reparto puede alargarse fácilmente entre 10 y 15 minutos. Por el contrario, las instalaciones de reparto situadas en los distritos comerciales tienen dificultades para cumplir los requisitos de aparcamiento y diseño de edificios pensados para clientes que nunca entrarán en las instalaciones.
Aunque los municipios están dispuestos a acoger nuevos negocios, se muestran reticentes a arriesgarse a una proliferación de escaparates no orientados a los peatones. Por lo tanto, trabajar con las partes interesadas para redactar enmiendas a los códigos municipales es tanto una cuestión legislativa como política, y contar con el equipo adecuado marcará la diferencia.
Litigios
| AUTOR | |||||
| John Zabriskie | [email protected] | |||||
La tendencia al alza en el número de nuevas demandas colectivas de consumidores por etiquetado engañoso de alimentos continuó en 2021. Muchos de estos casos se presentaron en jurisdicciones tradicionalmente propicias para este tipo de demandas, como el Distrito Norte de California (el «Food Court»), y un número cada vez mayor se presentó en tribunales del Medio Oeste, especialmente en Illinois.
Los tribunales siguen examinando las etiquetas impugnadas desde la perspectiva del «consumidor razonable», una persona imaginaria desde el punto de vista judicial que se considera representativa de una parte significativa (aunque inferior al 50 %) del público consumidor objetivo que actúa de forma razonable en las circunstancias. Si bien se tiene en cuenta toda la información que figura en el envase y el contexto en el que se presenta, por lo general no se exige al consumidor razonable que compare una afirmación ambigua que figura en la etiqueta frontal con la información adicional que figura en la etiqueta trasera, especialmente en el caso de los artículos de menor precio. Bell v. Publix Super Markets, Inc., 982 F.3d 468, 476 (7.º Cir. 2020). Aunque puede ser demasiado pronto para concluir que los tribunales exigen un mayor nivel de escrutinio por parte del consumidor razonable, las sentencias de 2021 sugieren que los fabricantes pueden lograr una resolución temprana de las reclamaciones que contradicen la interpretación de sentido común de las etiquetas.
Algunos de los tipos más comunes de declaraciones en las etiquetas que se cuestionaron en 2021 incluyen:
- Afirma que palabras como «vainilla» y «fresa» son engañosas porque los productos no contienen esos ingredientes. Muchos de estos casos fueron desestimados por considerar que los consumidores razonables entienden que esas palabras, cuando se utilizan solas, simplemente describen el sabor del producto, en lugar de identificar el ingrediente principal que le da ese sabor. Véase, por ejemplo, Tropp v. Prairie Farms, n.º 20-cv-1035-jdp, 2021 WL 5416639 (W.D. Wis. 2021). Sin embargo, añadir una palabra o una imagen podría cambiar el resultado. Véase, por ejemplo, Rudy v. Familiar Dollar Stores, Inc., n.º 21-cv-3575, (N. D. Ill. 4 de febrero de 2022) (denegación de la moción para desestimar la demanda de que la descripción de la etiqueta «almendras ahumadas» era engañosa porque el sabor ahumado se derivaba del humo líquido, y no del tostado a fuego abierto).
- Afirma que las etiquetas prometían un número excesivo de raciones que se podían preparar con un envase. Un caso fue desestimado por considerar que la afirmación de «hasta» un número de raciones era solo un máximo, no un mínimo, Brodsky v. ALDI, n.º 20 C 7632, 2021 WL 4439304 (N.D. Ill. 2021), pero en otro caso se sostuvo que un lenguaje similar podía ser engañoso si existía una «gran disparidad» entre el número de raciones que un consumidor podía preparar siguiendo las instrucciones del envase y la cantidad indicada en la etiqueta. En relación con: Folgers Coffee, Litigio de marketing, n.º 21-2984-MD-W-BP, (W.D. Mo. 2021). Un caso relacionado con las «porciones» se resolvió con un acuerdo de 16 millones de dólares y el compromiso de modificar la información nutricional de la etiqueta. Ferron contra Kraft Heinz Foods Co., n.º 0:20-cv-62136, (S.D. FL). Las lecciones de estos casos se pueden aplicar fácilmente a muchos otros productos alimenticios.
Otros tipos de reclamaciones impugnadas en 2021 fueron:
- Afirma que un producto no contiene conservantes ni aromas artificiales cuando ciertos ingredientes de doble uso podrían haberse utilizado como conservantes o aromatizantes.
- Reclamaciones en las que se alegaba que la ubicación utilizada en el nombre del fabricante daba a entender que el producto procedía de allí, cuando en realidad procedía de otro lugar.
- Reclamaciones que cuestionan la afirmación de una etiqueta de que un producto se ha obtenido mediante prácticas «sostenibles» cuando se alega que se ha fabricado a partir de agricultura industrializada.
Entre los acuerdos más destacados de 2021 se encuentran los casos en los que se alegaba que las declaraciones sobre las propiedades saludables eran engañosas, teniendo en cuenta el contenido de azúcar de los productos. Véase McMorrow contra Mondelez, n.º 3:17-cv-02327 (S. D. Cal.) (barritas de desayuno, 8 millones de dólares); Krommenhock contra Post Foods, LLC, n.º 16-cv-4958-WHO (N.D. Cal.) (cereales, 15 millones de dólares); Hadley contra Kellogg Sales Co., n.º 5:16-cv-04955 (N.D. Cal.) (cereales, 13 millones de dólares). En este contexto, resulta interesante que la FDA anunciara en 2021 sus planes de revisar la definición de «saludable» y los requisitos para que esa declaración nutricional implícita pueda utilizarse de forma voluntaria en las etiquetas de los productos alimenticios para consumo humano. La FDA también anunció que estaba llevando a cabo una investigación sobre un símbolo de «saludable».
Política de alimentos y bebidas en 2021 y qué esperar en 2022
| AUTOR | |||||
| Jared Rifis | [email protected] | |||||
El Plan de Rescate Estadounidense, promulgado el 11 de marzo de 2021, fue una ley de 1,9 billones de dólares que proporcionó ayuda económica a diversos sectores. Dentro del proyecto de ley se incluía la creación del Fondo de Revitalización de Restaurantes. Administrado por la Administración de Pequeñas Empresas, el programa fue diseñado para mantener abiertos los restaurantes durante la pandemia. El programa proporcionaba financiación para las pérdidas de ingresos relacionadas con la pandemia de hasta 10 millones de dólares por negocio y hasta 5 millones de dólares por establecimiento físico. La financiación de este programa se agotó en octubre de 2021.
El Plan de Rescate Estadounidense también incluyó 350 000 millones de dólares para que los gobiernos estatales, locales y tribales abordaran las repercusiones fiscales de la pandemia. El 25 % de estos fondos se destinó a ayudar al sector hotelero.
A menos de 200 días de las elecciones de mitad de mandato de 2022, los líderes del Congreso buscan proporcionar otra ronda de ayudas por la COVID a las pequeñas empresas. Los senadores Ben Cardin (demócrata por Maryland) y Roger Wicker (republicano por Misisipi) han liderado la iniciativa en esta ocasión. El paquete de 48 000 millones de dólares cuenta con multitud de copatrocinadores demócratas, pero Wicker sigue siendo el único copatrocinador republicano. La mayor parte del paquete, 40 000 millones de dólares, está destinada a reponer el Fondo de Revitalización de Restaurantes. El presidente del Comité de Finanzas del Senado, Ron Wyden (demócrata por Oregón), afirmó en un comunicado que «apoya firmemente este paquete». El paquete ha formado parte de las negociaciones en curso durante los últimos meses y es probable que se someta a votación en un futuro próximo.
Sin embargo, es poco probable que en 2022 se apruebe otra ronda de ayudas por la COVID comparable a los niveles del Plan de Rescate Estadounidense. La Casa Blanca ha declarado que podría haber ayudas adicionales para los restaurantes y el sector hostelero, pero ha citado el crecimiento económico como motivo para no llevar a cabo otro paquete importante de ayudas por la COVID. Tras eliminar una nueva ronda de ayudas por la COVID como parte de las negociaciones sobre la financiación del Gobierno para el año fiscal 2022, el Congreso está negociando actualmente otra ronda de ayudas por la COVID como anexo a la ayuda suplementaria a Ucrania.
FUSIONES Y ADQUISICIONES
| AUTOR | |||||
| Bryan Schultz | [email protected] | |||||
Tras una pausa en los primeros días de la pandemia, la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector de la alimentación y las bebidas repuntó en 2021. Las especulaciones sobre una posible subida del tipo impositivo sobre las ganancias de capital, el cansancio de los propietarios debido a la dificultad de gestionar sus negocios durante la pandemia, los continuos retos empresariales relacionados con la pandemia y otros factores a menudo impulsaron a los vendedores, mientras que los compradores buscaban con frecuencia oportunidades a la luz de los bajos tipos de interés, las considerables reservas de efectivo y el potencial de crecimiento significativo a medida que el mundo emergía hacia una nueva normalidad.
En general, la pandemia tuvo un impacto positivo en el negocio de las empresas que operan en los canales de distribución de alimentos y comestibles. Del mismo modo, muchas empresas del sector de las bebidas, incluido el sector de la cerveza, el vino y las bebidas espirituosas para consumo fuera del local, experimentaron un crecimiento significativo. Como resultado, la pandemia ofreció con frecuencia una oportunidad de salida atractiva para los propietarios de este tipo de empresas en 2021. En comparación, los restaurantes y otras empresas similares del sector de la hostelería se enfrentaron a menudo a retos considerables debido a la pandemia y, aunque muchos propietarios buscaron una salida, las operaciones de fusiones y adquisiciones resultaron difíciles en estos sectores.
En ambos entornos —las fusiones y adquisiciones de empresas de alimentación y bebidas prósperas y las fusiones y adquisiciones de empresas de alimentación y bebidas en dificultades— surgieron ciertos temas generales en 2021. En muchos casos, los compradores y vendedores tuvieron dificultades para evaluar las valoraciones. En el caso de las empresas prósperas, los compradores tuvieron dificultades para determinar la viabilidad a largo plazo del crecimiento impulsado por la pandemia. En el caso de las empresas en dificultades, los vendedores a menudo trataron de convencer a los compradores de que miraran más allá de las dificultades a corto plazo y se fijaran en las previsiones a largo plazo, una vez que los efectos de la pandemia se suavizaran. Además, fue necesario debatir los nuevos ajustes del EBITDA debido a la pandemia. A menudo, las diferencias de valoración resultantes requirieron la ayuda de abogados para que las empresas identificaran una solución para la estructura de la operación, incluyendo, en ocasiones, la implementación de complejos mecanismos de ganancias y similares.
El creciente uso de los seguros de representación y garantía como medio para mitigar el riesgo de responsabilidad posterior a la transacción ayudó a los vendedores en 2021. Sin embargo, las aseguradoras eran conscientes de la novedad que suponía el entorno pandémico en constante cambio. Como resultado, muchas pólizas incluían exclusiones de cobertura relacionadas con la pandemia. En ocasiones, esa circunstancia dio lugar a extensas negociaciones entre compradores y vendedores con respecto a la asignación del riesgo relacionado con la pandemia. Si bien muchos compradores aceptaron el riesgo de lo desconocido que presentaba el entorno inestable, el tema a menudo implicó un diálogo significativo.
