Un año de acción desde la Orden Ejecutiva sobre Competencia del Presidente Biden

A principios de este mes, el 9 de julio de 2022, se cumplió un año de la promulgación por el Presidente Biden del Orden Ejecutiva del Presidente Biden sobre la promoción de la competencia en la economía estadounidense. El Decreto destacaba por su amplitud y su compromiso con un esfuerzo coordinado de todo el Gobierno dirigido a reforzar la competencia en la economía nacional para proteger a los consumidores, los trabajadores y las pequeñas empresas.

La Orden Ejecutiva no puso inmediatamente en vigor ninguna política específica, sino que dirigió y animó a los reguladores federales a considerar iniciativas políticas, llevar a cabo una serie de revisiones y elaborar nuevas normas para aplicar los objetivos políticos generales de la Administración. En particular, la Orden Ejecutiva instaba a las dos agencias antimonopolio de Estados Unidos, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC), a "aplicar enérgicamente las leyes antimonopolio", centrándose en el trabajo, la agricultura, la sanidad y la tecnología. En consecuencia, durante el pasado año el DOJ y la FTC, junto con otras agencias federales, han llevado a cabo una intensa actividad dirigida a frenar los "abusos de mercado" que la Administración Biden ha calificado de perjudiciales para los consumidores, los trabajadores y la innovación.

Esta alerta ofrece un resumen de alto nivel de las principales medidas adoptadas de conformidad con el Decreto y analiza qué otras novedades o actividades pueden estar aún por llegar.

Trabajo

La Orden Ejecutiva animaba a la FTC a adoptar normativas que limitasen el uso "desleal" de las cláusulas de no competencia de los empleados y las restricciones a la concesión de licencias profesionales, y ordenaba a la FTC y/o al Departamento de Justicia que estudiasen la posibilidad de revisar las orientaciones anteriores sobre el intercambio de información relativa a los salarios y las prestaciones de los empleados para evitar posibles colusiones entre empleadores competidores. En lo que respecta a la directiva sobre las cláusulas de no competencia de los empleados y las restricciones a la concesión de licencias profesionales, hasta la fecha la FTC no ha adoptado ninguna medida normativa concreta. Sin embargo, la FTC ha tomado otras muchas medidas que considera que protegerán a los trabajadores. Un ejemplo es la prohibición impuesta a un franquiciador de tiendas de conveniencia de aplicar acuerdos de no competencia a cualquier franquiciado o empleado que trabaje o haga negocios con activos que el franquiciador acordó ceder en respuesta a una impugnación de fusión. Más recientemente, el 19 de julio de 2022, la FTC anunció que se unía a la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) en un nuevo Memorando de Entendimiento que describe las formas en que las dos agencias trabajarán juntas para compartir información, llevar a cabo la formación cruzada del personal de la agencia, y asociarse en los esfuerzos de investigación dentro de la autoridad de cada agencia. El DOJ hizo lo propio el 26 de julio de 2022, firmando su propio Memorando de Entendimiento con la NLRB.

Como informamos aquí, el DOJ llegó a un acuerdo similar con el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) en marzo, firmando un Memorando de Entendimiento para conmemorar el compromiso de intercambiar información que cualquiera de los dos organismos descubra y que pueda desencadenar una investigación adicional por parte del otro organismo. El DOJ también sigue examinando las posibles prácticas contrarias a la competencia en los mercados de trabajo, incluido un aumento de las investigaciones y procesos penales por acuerdos de no fijación de salarios y otras supuestas conspiraciones en los mercados de trabajo que el DOJ considera violaciones per se de las leyes antimonopolio. El DOJ también presentó declaraciones de interés en dos litigios privados, tratando de sentar precedentes judiciales que apliquen ampliamente las leyes antimonopolio a la mano de obra.

Aplicación de la legislación sobre fusiones

La aplicación de la legislación sobre fusiones también fue uno de los principales objetivos de la Orden Ejecutiva, que criticaba la consolidación empresarial, a la que calificaba de plaga para la economía estadounidense y de perjudicial para los consumidores y los trabajadores. El DOJ y la FTC respondieron a la exhortación de la Orden Ejecutiva de revisar las directrices sobre fusiones horizontales y verticales introduciendo varios cambios. En primer lugar, en septiembre de 2021 la FTC se retiró unilateralmente de las directrices sobre fusiones verticales, aproximadamente un año después de que la FTC y el DOJ hubieran adoptado las directrices. El DOJ se negó a seguir su ejemplo, pero anunció que estaba "llevando a cabo una revisión cuidadosa" de las directrices sobre fusiones verticales. Más tarde, Jonathan Kanter, Fiscal General Adjunto de la División Antimonopolio del DOJ, afirmó que el DOJ compartía "las preocupaciones sustantivas de la FTC en relación con las directrices sobre fusiones verticales." El mismo día de las declaraciones de Jonathan Kanter, la FTC y el DOJ lanzaron una solicitud conjunta de información sobre la aplicación de las directrices de concentraciones (RFI) en busca de comentarios públicos sobre la modernización de las directrices federales de concentraciones. La RFI buscaba comentarios en 15 categorías diferentes; sin embargo, las agencias enfatizaron su deseo de aprender más sobre "aspectos de la competencia que las directrices pueden infravalorar o descuidar, como los efectos en el mercado laboral y los elementos de la competencia no relacionados con el precio, como la innovación, la calidad, la competencia potencial o cualquier 'tendencia a la concentración'". La presidenta de la FTC, Lina Khan, espera que las agencias publiquen un borrador de las directrices actualizadas a finales de verano o principios de otoño, y que las directrices definitivas estén listas a finales de año.

La FTC también votó a favor de restablecer su práctica anterior a 1995 de restringir las adquisiciones futuras de las partes sujetas a una orden de consentimiento de la FTC. Con arreglo a la política restablecida, las partes que firmen una orden de desinversión de una fusión con la FTC deberán obtener la aprobación previa de la FTC antes de cerrar cualquier transacción futura en los mercados de referencia en los que supuestamente se produjo el perjuicio, durante un mínimo de 10 años. Del mismo modo, los compradores de activos enajenados a partir de una orden de consentimiento de fusión con la FTC deberán aceptar una aprobación previa para cualquier venta futura de los activos, durante un mínimo de 10 años. Además, la FTC ha advertido que puede solicitar una orden de aprobación previa en situaciones en las que la FTC presente una denuncia para bloquear una fusión y las partes abandonen la transacción.

Sanidad

En abril de este año, el DOJ y la FTC convocaron un "foro de escucha" para conocer la opinión de los particulares sobre los efectos de las fusiones y adquisiciones en el sector sanitario. En un discurso pronunciado el 3 de junio, el Fiscal General Adjunto Andrew Forman habló de las conclusiones de ese foro y de las prioridades de la División Antimonopolio del DOJ en materia de aplicación de la legislación. Forman se refirió a las preocupaciones de enfermeras, médicos, farmacéuticos y pacientes de que la consolidación en el sector ha provocado "la reducción de la investigación, la escasez de personal y la disminución de la calidad de la atención".

Forman señaló a las empresas de capital riesgo que "se centran indebidamente en los beneficios a corto plazo y en la reducción agresiva de costes", y describió las áreas específicas de aplicación futura que afectan a las transacciones de capital riesgo en el sector sanitario. Estas áreas incluyen un enfoque en rollups de capital privado que pueden tener el efecto de disminuir la competencia, una mayor consideración de si el enfoque en la ganancia a corto plazo frena la competencia y la innovación, la posible aplicación adicional en virtud de la Sección 8 de la Ley Clayton para la junta inadecuada de los directores interlocks, y un mayor escrutinio del cumplimiento de la Ley Hart-Scott-Rodino.

Además del capital riesgo, el DOJ se centra en el posible uso indebido de los datos sanitarios para crear barreras de entrada, restringir el flujo de datos de forma anticompetitiva o utilizar los datos con fines anticompetitivos. La División también está preocupada por los "enredos" creados por empresas conjuntas y afiliaciones entre supuestos competidores que podrían dañar la competencia. En particular, el sector de la atención sanitaria ha sido objeto de varias acciones de aplicación relacionadas con las restricciones en los mercados laborales creadas por presuntos acuerdos de no discriminación. El DOJ ha dejado claro que el listón para la aprobación de soluciones como la desinversión en casos de fusión es extremadamente alto en el sector sanitario.

Productos farmacéuticos

Además de los temas prioritarios abordados en el discurso de Forman antes mencionado, la industria farmacéutica ha recibido especial atención adicional tanto del DOJ como de la FTC en el último año. En junio, la FTC y el DOJ organizaron un taller público virtual de dos días centrado en el análisis de las fusiones farmacéuticas, durante el cual la Comisaria de la FTC, Rebecca Slaughter, habló de la necesidad de que los organismos examinen más de cerca los perjuicios competitivos para la innovación y la investigación y el desarrollo al analizar las fusiones, yendo más allá del análisis tradicional de los productos existentes y en fase de desarrollo. Ese mismo mes, la FTC anunció una investigación sobre los gestores de prestaciones farmacéuticas (PBM) en virtud de la sección 6(b) de la Ley FTC. La FTC también ha puesto de relieve sus esfuerzos, junto con varios codemandantes estatales, para obtener la exclusión de por vida de la industria farmacéutica del "Pharma Bro" Martin Shkreli, al tiempo que recuperaba millones de dólares para las supuestas víctimas de un presunto plan para monopolizar un medicamento utilizado para tratar la toxoplasmosis.

Fabricación

Muchas de las medidas de ejecución adoptadas por el gobierno desde la Orden Ejecutiva se han centrado en el sector manufacturero y las cadenas de suministro que lo alimentan. Estas acciones han abarcado desde estudios informales de determinadas industrias hasta investigaciones y denuncias. El pasado otoño, la FTC ordenó a nueve grandes minoristas, mayoristas y proveedores de bienes de consumo que "faciliten información detallada que ayude a la FTC a esclarecer las causas de las continuas interrupciones de la cadena de suministro y cómo estas interrupciones están causando graves y continuas dificultades a los consumidores y perjudicando la competencia en la economía estadounidense". La FTC emitió las órdenes en virtud del artículo 6(b) de la Ley FTC, que autoriza a la Comisión a realizar estudios de amplio alcance y recabar diversos tipos de información sin un propósito específico de aplicación de la ley. En los últimos meses, la FTC ha recurrido cada vez más a las órdenes 6(b) y esperamos que siga haciéndolo. La FTC también ha iniciado una investigación sobre la escasez de preparados para lactantes, que incluye la búsqueda de prácticas anticompetitivas que hayan contribuido a este problema o lo estén agravando.

En febrero, el Departamento de Justicia y el FBI anunciaron una iniciativa para investigar y perseguir a las empresas que aprovechan las interrupciones de la cadena de suministro para cobrar de más a los consumidores y coludirse con sus competidores. El anuncio advierte de que particulares y empresas pueden estar utilizando las interrupciones de la cadena de suministro provocadas por la pandemia de COVID-19 como tapadera para la fijación de precios y otros esquemas colusorios. Como parte de la iniciativa, el DOJ está "dando prioridad a cualquier investigación existente en la que los competidores puedan estar explotando las interrupciones de la cadena de suministro para obtener beneficios ilícitos y está adoptando medidas para investigar de forma proactiva la colusión en industrias particularmente afectadas por las interrupciones del suministro". El DOJ ha citado la iniciativa como ejemplo del tipo de "esfuerzos de aplicación proactiva" que las empresas pueden esperar de la División Antimonopolio en el futuro. Como dijo el Fiscal General Adjunto de Ejecución Penal en un discurso reciente, "(L)a división no puede esperar y no esperará a que nos lleguen los casos".

La FTC también ha apuntado a las "restricciones de reparación", limitaciones que los fabricantes imponen a la capacidad de los consumidores y las empresas para reparar sus propios productos, como el uso de adhesivos para dificultar la sustitución de piezas, la limitación de la disponibilidad de piezas y herramientas y la imposibilidad de disponer de software de diagnóstico. En una declaración política de julio de 2021, la Comisión se comprometió a "examinar las restricciones a la reparación que violen las leyes antimonopolio", señalando que ciertas restricciones a la reparación pueden constituir acuerdos ilegales de vinculación o prácticas monopolísticas, como el trato exclusivo. Este mes, la FTC presentó una denuncia administrativa contra Weber-Stephen Products, LLC, alegando que el fabricante de parrillas imponía condiciones de garantía ilegales que anulaban las garantías de los consumidores si utilizaban o instalaban piezas de terceros en sus parrillas. Estas acciones son directamente atribuibles a la Orden Ejecutiva, que señalaba a los "mercados de reparación" como un ámbito vulnerable a los abusos de poder de mercado y pedía a la FTC que pusiera remedio a las "restricciones anticompetitivas desleales a la reparación por terceros o la autoreparación de artículos, como las restricciones impuestas por fabricantes poderosos. . . ."

Alimentación y bebidas

Como ya informamos aquí, la Orden Ejecutiva incluía iniciativas relacionadas con las industrias de alimentación y bebidas. En particular, la orden ordenaba a la FTC y al Secretario de Agricultura (USDA) que presentaran un informe "sobre el efecto de la concentración minorista y las prácticas de los minoristas sobre la competencia en las industrias alimentarias". Ese informe está aún pendiente de publicación, habiéndose cerrado en junio el periodo de comentarios públicos. Entretanto, la Administración ha tomado diversas medidas en el ámbito alimentario, sobre todo en el sector de la transformación de la carne y las aves de corral. La Casa Blanca ha citado este sector como un "ejemplo de libro de texto" de cómo la concentración perjudica a los consumidores y ha pedido "una acción audaz para hacer cumplir las leyes antimonopolio [e] impulsar la competencia en el procesamiento de la carne". Con este fin, el USDA y el DOJ llevaron a cabo una investigación conjunta sobre la posible fijación de precios en la industria de procesamiento de pollo, que condujo a una declaración de culpabilidad de 107 millones de dólares por parte de un productor de pollo, varias acusaciones y, a principios de este mes, múltiples absoluciones. Las agencias también suscribieron una declaración de principios y compromisos, comprometiéndose a "hacer cumplir enérgicamente" las leyes antimonopolio y previendo el desarrollo de un proceso para que los agricultores, ganaderos, cultivadores y otros productores puedan presentar denuncias sobre posibles violaciones de las leyes antimonopolio. Por otra parte, el DOJ anunció el 25 de julio de 2022, que presentó una demanda civil contra una empresa de consultoría de datos y su presidente, así como tres procesadores de aves de corral, alegando que estas partes participaron en una conspiración para suprimir los salarios y beneficios de los trabajadores de las plantas de procesamiento de aves de corral. El DOJ también presentó propuestas de decretos de consentimiento que, de ser aprobados por el tribunal, prohibirán a las partes compartir información sensible desde el punto de vista de la competencia sobre la compensación de los trabajadores de las plantas y pagarán 84,8 millones de dólares en concepto de restitución.

Nuevas industrias y tecnologías

Otro de los principales objetivos de la Orden Ejecutiva ( ) era abordar los problemas de competencia que plantean las nuevas industrias y tecnologías, en particular los que plantean las grandes plataformas de Internet y las empresas de "grandes tecnologías". En concreto, la Orden Ejecutiva señalaba las fusiones en serie, la adquisición de competidores incipientes, la agregación de datos, la competencia desleal en los mercados de atención (mercados que dependen de la atención del usuario), la vigilancia de los usuarios y la presencia de efectos de red como retos que requieren una reforma.

Uno de los temas legislativos que parece contar con el respaldo de la Administración Biden incluye un proyecto de ley que cambiaría la forma en que se regulan las grandes plataformas en línea y otras empresas. La American Innovation and Choice Online Act prohibiría, entre otras cosas, que las plataformas en línea con 50 millones o más de usuarios activos mensuales en EE.UU. prefieran sus propios productos o servicios a los de otras empresas "de forma que se perjudique materialmente a la competencia". En caso de infracción, la ley autoriza al Departamento de Justicia, a la Comisión Federal de Comercio y a los fiscales generales de los estados a solicitar indemnizaciones económicas y medidas cautelares. Los abogados de Foley Ben Dryden y Louis Lehot comentaron la legislación en Law360, aquí.

En otro movimiento en cumplimiento de la Orden Ejecutiva, y uno que tendrá implicaciones para las empresas que operan en el sector tecnológico y, como informamos anteriormente aquí, el DOJ, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO) y el Instituto Nacional de Estándares y Tecnología (NIST) retiraron -sin reemplazar- una declaración de política de la era Trump emitida en 2019 (Declaración de Política 2019) con respecto al alcance de los recursos disponibles para la infracción de patentes esenciales estándar (SEP) sujetas a compromisos de regalías justas, razonables y no discriminatorias (FRAND). Aparte de una declaración del DOJ de que evaluaría las prácticas de concesión de licencias SEP caso por caso, al desechar la Declaración Política de 2019 sin emitir ningún reemplazo, las agencias dejan a los titulares de SEP y a los implementadores de SEP con menos claridad sobre cómo estas agencias tratarán los problemas de concesión de licencias SEP. Esto incluye orientación sobre cuándo el gobierno puede intervenir o tratar de responsabilizar a los titulares/implementadores de SEP en virtud de las leyes antimonopolio por conductas relacionadas con las actividades de establecimiento de normas.

Conclusión

Estas acciones a lo largo del año pasado dejan claro que el enfoque de "todo el gobierno" del Decreto sobre cuestiones de competencia sigue siendo una de las principales prioridades de la Administración Biden. Las empresas y los particulares deben seguir vigilando de cerca los diversos mandatos establecidos en el Decreto y anticiparse a las investigaciones relacionadas con la competencia no sólo del DOJ y la FTC, sino también de una amplia variedad de otros organismos federales. Por otra parte, dado el continuo aumento del escrutinio antimonopolio de todo tipo de actividades comerciales, las empresas deben asegurarse de que cuentan con un programa de cumplimiento antimonopolio eficaz que ayude a detectar y disuadir conductas contrarias a la competencia.