Principales cuestiones jurídicas a las que se enfrentará el sector manufacturero en 2022

A medida que la economía mundial se enfrenta al tercer año de la pandemia, los fabricantes ya no se centran en averiguar cuándo volverán las cosas a la «normalidad». En su lugar, están aplicando las lecciones aprendidas en los últimos años para ser aún más ágiles y resilientes a medida que evolucionan sus operaciones para tener éxito en esta «nueva normalidad». El informe técnico sobre fabricación de Foley analiza los cambios en el sector manufacturero en las secciones detalladas que figuran a continuación.

Índice

• Impacto medioambiental corporativo: la SEC propone divulgaciones detalladas relacionadas con el clima
• Cumplimiento de los derechos humanos en las cadenas de suministro
• Temas candentes en las demandas colectivas por publicidad engañosa de productos de consumo: mayor atención a las afirmaciones sobre ética, sostenibilidad y seguridad
• Estrategias flexibles para gestionar la incertidumbre en las cadenas de suministro de fabricación
• La Industria 4.0 anuncia un cambio radical en la protección de la propiedad intelectual para los fabricantes
• Los empleadores del sector manufacturero se enfrentan a importantes retos laborales en 2022
• La CPSC continúa con su campaña de aplicación de la ley en el primer trimestre de 2022
• Tendencias de nearshoring en México en el panorama de la fabricación
• Propiedad intelectual estratégica para la protección de los fabricantes de productos
• El mayor escrutinio del Gobierno de EE. UU. sobre las cadenas de suministro aumenta las expectativas de cumplimiento normativo para las empresas estadounidenses que se abastecen o operan en el extranjero.
• Perspectivas antimonopolísticas para los fabricantes en 2022: cambios significativos bajo la administración Biden
• Las últimas novedades en materia de patentes en China: lo que los fabricantes deben saber
• Tendencias y conclusiones sobre la regulación del modelo de suscripción

Impacto medioambiental corporativo: la SEC propone divulgaciones detalladas relacionadas con el clima

Introducción

En respuesta a la creciente demanda de la comunidad inversora durante los últimos doce años, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) ha publicado una guía en la que se exige a las empresas cotizadas una mayor divulgación de los riesgos y costes que el cambio climático supone para sus negocios. Los esfuerzos de la SEC por promover una mayor transparencia sobre el impacto medioambiental de las empresas culminaron el 21 de marzo de 2022 con la promulgación de una propuesta de norma que establece una amplia gama de nuevos requisitos para la divulgación detallada de esos riesgos y costes, con especial atención a las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI). Si se aprueba, la norma impondría a los fabricantes que cotizan en bolsa importantes obligaciones, no solo de divulgar esta información, sino también de establecer un amplio sistema de divulgación y controles contables necesarios para garantizar el registro, la evaluación y la difusión periódicos de la exposición de la empresa a los riesgos relacionados con el clima y el impacto en el medio ambiente. El mantenimiento adecuado de dicho sistema requeriría una evaluación rigurosa de la idoneidad del diseño y la eficacia operativa de esos controles.

La SEC ha anunciado un plazo muy breve (no más de 60 días) para recibir comentarios sobre esta propuesta de norma. La Comisión está sometida a una presión considerable por parte de los inversores y el Congreso para que actúe lo antes posible. Aunque la propuesta de norma es solo eso, una propuesta, los fabricantes deben esperar que gran parte del paquete propuesto pase a formar parte del régimen de divulgación obligatoria de la agencia. En consecuencia, es probable que las empresas manufactureras tengan que considerar y cuantificar el impacto de los factores medioambientales tanto en los aspectos ascendentes como descendentes de su negocio, así como los parámetros con los que medir y comunicar dicho impacto.

Aspectos destacados de la norma propuesta sobre el impacto medioambiental de las empresas

La norma propuesta exige a las empresas cotizadas que incluyan información más detallada en los informes periódicos que presentan ante la SEC sobre su exposición a los riesgos relacionados con el clima y su impacto en el medio ambiente, centrándose principalmente en las emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluorocarbonos, perfluorocarbonos, hexafluoruro de azufre y trifluoruro de nitrógeno). La norma propuesta, que se basa en gran medida en las directrices proporcionadas por el Grupo de Trabajo sobre Divulgación de Información Financiera relacionada con el Clima (TCFD) y el Protocolo de Gases de Efecto Invernadero (Protocolo GHG), exige lo siguiente:

• Divulgación de riesgos relacionados con el clima en las declaraciones de registro en virtud de la Ley de Valores de 1933, en su versión modificada (la «Ley de 1933»), y en los informes anuales en virtud de la Ley de Bolsas de Valores de 1934, en su versión modificada (la «Ley de 1934»).
  • La norma propuesta describe los riesgos relacionados con el clima como riesgos físicos importantes (los riesgos que plantea el impacto del cambio climático, como los daños causados por el clima o la interrupción de la actividad empresarial) o riesgos de transición (los riesgos que plantea la transición a una economía con menos emisiones de carbono y las medidas políticas, reputacionales, legales, tecnológicas y de mercado que se adoptan para mitigar el cambio climático).
• Divulgación de los objetivos o metas relacionados con el clima y los planes de transición, si los hubiera, así como la base de referencia, los parámetros y el plazo previsto para alcanzar los objetivos o metas.
• Informar sobre las emisiones de Alcance 1 (emisiones directas de GEI procedentes de fuentes propiedad de la empresa o controladas por ella) y las emisiones de Alcance 2 (emisiones derivadas principalmente de la generación de electricidad adquirida y consumida por la empresa) desglosadas por gases de efecto invernadero (los siete gases enumerados anteriormente), así como en términos agregados y de intensidad. La intensidad de GEI es la relación entre las emisiones de GEI y el valor económico, es decir, la relación entre las toneladas métricas de dióxido de carbono, por ejemplo, por unidad de ingresos totales o producción.
• Informar sobre las emisiones de alcance 3 si dichas emisiones son significativas o si la empresa ha establecido un objetivo o meta de reducción de emisiones de GEI que incluya sus emisiones de alcance 3. Las emisiones de Alcance 3 incluyen las emisiones resultantes de las actividades de una empresa, pero generadas por fuentes que no son propiedad ni están controladas por la empresa. Estas emisiones incluyen, por ejemplo, las asociadas con la producción y el transporte que la empresa ha adquirido de terceros, los desplazamientos de los empleados, los viajes de negocios y el procesamiento o uso de los productos de la empresa por parte de terceros.
  • La norma propuesta incluye un período de transición adicional para la divulgación de las emisiones de alcance 3, una salvaguardia para la divulgación de las emisiones de alcance 3 y una exención de la divulgación de las emisiones de alcance 3 para las empresas que cumplan la definición de empresa informante de menor tamaño.
• Informes de certificación para declarantes acelerados y grandes declarantes acelerados para emisiones de Alcance 1 y Alcance 2.
  • La norma propuesta permite que dichos informes de certificación sean proporcionados por una parte distinta a una empresa de contabilidad pública registrada.
• Inclusión de determinados indicadores financieros relacionados con el clima y la correspondiente información en una nota a los estados financieros auditados de la empresa, incluyendo los impactos relacionados con el clima desglosados en las partidas de los estados financieros existentes. La divulgación sería necesaria si los riesgos climáticos afectaran al 1 % o más del valor absoluto de la partida, lo que significa que las ganancias y pérdidas se suman, y no se compensan, a la hora de tomar tales decisiones de divulgación.
• Las métricas de los estados financieros estarán sujetas a auditoría por parte de una firma de contabilidad pública independiente y se considerarán dentro del alcance de los controles internos sobre la información financiera (ICFR) de la empresa.
• Divulgación de cómo una empresa identifica, evalúa y gestiona los riesgos relacionados con el clima; cómo es probable que dichos riesgos afecten a su estrategia, modelo de negocio y perspectivas; y si es probable que dichos riesgos tengan un impacto significativo en su negocio y en sus estados financieros consolidados a corto, medio o largo plazo.
• Divulgación de la supervisión y gobernanza de los riesgos relacionados con el clima por parte del consejo de administración y la dirección de una empresa. Esta supervisión exigirá a las empresas diseñar y poner a prueba una serie de controles de divulgación y contabilidad necesarios para garantizar que el consejo y la dirección estén plenamente informados y para cumplir con las obligaciones de transparencia establecidas en la norma propuesta.

Por lo tanto, la norma propuesta exigirá a las empresas públicas que desarrollen y diseñen nuevos controles contables y de divulgación de información que deberán ser planificados, probados y auditados.

Esfuerzos previos de la SEC para mejorar la divulgación de información relacionada con el clima

El 8 de febrero de 2010, la SEC publicó una amplia guía interpretativa sobre la medida en que los requisitos de divulgación existentes exigían un análisis significativo y detallado en los informes periódicos de los riesgos y costes del cambio climático a los que se enfrentan las empresas públicas. El 4 de marzo de 2021, la SEC anunció que su División de Cumplimiento había creado un grupo de trabajo sobre ESG compuesto por 22 personas para investigar y recomendar procedimientos de cumplimiento en respuesta a declaraciones engañosas sobre los riesgos climáticos y al incumplimiento por parte de los gestores de fondos de invertir y mantener procedimientos adecuados, en consonancia con cualquier compromiso declarado de dar prioridad a los criterios ESG en la inversión de los fondos de los inversores.

El 15 de marzo de 2021, la presidenta en funciones de la SEC, Allison Lee, aludió al rápido aumento del interés de los inversores por el impacto del cambio climático en las empresas públicas y al deseo de la comunidad inversora de disponer de mucha más información relacionada con el clima para tomar sus decisiones de inversión. La presidenta en funciones Lee declaró que la SEC quería más aportaciones del público en su proceso de elaboración de nuevas directrices sobre la divulgación de información en este ámbito y solicitó respuestas a 18 preguntas que, en su opinión, deberían servir de base para los esfuerzos de la SEC por mejorar la divulgación de información relacionada con el clima en los informes periódicos de las empresas públicas.

El 19 de abril de 2021, la División de Exámenes de la SEC publicó una alerta de riesgo en la que se describían las deficiencias observadas en las acciones de los gestores de fondos, dado su compromiso declarado de invertir con énfasis en los criterios ESG. Para informar mejor a los preparadores de documentos de valores sobre las mayores expectativas de la SEC, en septiembre de 2021, la División de Finanzas Corporativas de la SEC publicó una carta de comentarios con ejemplos de observaciones sobre el método y la calidad de la información relacionada con el clima de una empresa pública hipotética. Tras la publicación de esta carta de comentarios, la SEC envió cartas de comentarios similares a 38 emisores. Las respuestas de estos emisores, a su vez, sirvieron de base para la elaboración de la norma propuesta.

Continuando con la campaña de la SEC, el 7 de diciembre de 2021, el presidente Gensler predijo que las normas previstas por la SEC en materia de riesgos relacionados con el clima exigirían a las empresas cotizadas medir el impacto de sus compromisos para mitigar el cambio climático y los retos a los que se enfrentan para responder al mismo. Después de que la Comisión señalara a principios de 2022 que su propuesta de normativa podría retrasarse, la senadora Elizabeth Warren escribió una carta al presidente Gensler expresando su descontento y calificando los retrasos de «injustificados e inaceptables, y contrarios al compromiso que usted adquirió hace siete meses [durante el proceso de confirmación de Gensler]». El 15 de marzo de 2021, la senadora Warren volvió a comentar el retraso de la SEC, afirmando que «la SEC ha tardado demasiado en tomar medidas».

Divulgaciones generales

La norma propuesta exige a las empresas cotizadas que divulguen información sobre los riesgos relacionados con el clima que puedan tener un impacto significativo en su negocio, incluyendo métricas de estados financieros consolidados y métricas de emisiones de gases de efecto invernadero, con el fin de ayudar a los inversores a evaluar los riesgos relacionados con el clima. Más concretamente, la norma propuesta exige a las empresas cotizadas que divulguen:

• La supervisión y gobernanza de los riesgos relacionados con el clima por parte del consejo de administración y la dirección de una empresa; cualquier comité del consejo responsable de la supervisión de los riesgos relacionados con el clima; si algún miembro específico del consejo tiene experiencia en riesgos relacionados con el clima y, en caso afirmativo, una descripción de dicha experiencia; y con qué frecuencia los comités del consejo debaten los riesgos relacionados con el clima.
• Cómo los riesgos relacionados con el clima (riesgos físicos o riesgos de transición) identificados por la empresa han tenido o pueden tener un impacto significativo en las actividades de la empresa y en los estados financieros consolidados, que puede manifestarse a corto, medio o largo plazo. Las empresas estarían obligadas a describir lo que entienden por corto, medio o largo plazo. Las empresas también estarían obligadas a describir los riesgos físicos como agudos o crónicos y tendrían que proporcionar el código postal de la ubicación de las propiedades u operaciones sujetas a riesgos físicos.
• Cómo los riesgos identificados relacionados con el clima han afectado, o es probable que afecten, a la estrategia, el modelo de negocio y las perspectivas de la empresa. Las empresas tendrían que revelar cómo estos riesgos afectan a sus estados financieros consolidados. Si las empresas utilizan compensaciones de carbono o créditos de energía renovable en sus estrategias de reducción de emisiones, tendrían que revelar los riesgos a corto y largo plazo asociados a dichas compensaciones y créditos. Si las empresas utilizan un precio interno del carbono para evaluar el riesgo climático o determinar la estrategia climática, se les exigiría que revelaran cómo se determinó dicho precio, incluido el precio por tonelada métrica de dióxido de carbono. Si las empresas describen la resiliencia de su estrategia empresarial, deberán describir cualquier herramienta analítica, como los análisis de escenarios, que hayan utilizado para evaluar el impacto de los riesgos climáticos. El uso de análisis de escenarios requerirá una descripción sólida de los supuestos y parámetros de dichos análisis.
• Sin embargo, al responder a cualquiera de las disposiciones de la norma propuesta relativas a la gobernanza, la estrategia y la gestión de riesgos, una empresa también puede divulgar información sobre cualquier oportunidad identificada relacionada con el clima.
• Los procesos de la empresa para identificar, evaluar y gestionar los riesgos relacionados con el clima y si dichos procesos están integrados en el sistema o los procesos generales de gestión de riesgos de la empresa.
  • Informar sobre el impacto de los acontecimientos relacionados con el clima en las partidas de los estados financieros consolidados de la empresa y los gastos relacionados, y divulgar las estimaciones y supuestos financieros afectados por dichos acontecimientos relacionados con el clima y las actividades de transición, incluyendo:
  • Fenómenos meteorológicos extremos y otras condiciones naturales;
  • Riesgos físicos; y
  • Actividades de transición (incluidos los riesgos de transición identificados por la empresa).
• Emisiones e intensidad de GEI de los alcances 1 y 2, divulgadas por separado, y emisiones e intensidad de GEI del alcance 3, si son significativas, o si la empresa ha establecido un objetivo o meta de reducción de emisiones de GEI que incluya sus emisiones del alcance 3.
• Los objetivos o metas relacionados con el clima de la empresa y el plan de transición, si lo hubiera. Cualquier debate sobre el plan de transición debería abordar las métricas y los objetivos pertinentes.

Sin embargo, al responder a cualquiera de las disposiciones de la norma propuesta relativas a la gobernanza, la estrategia y la gestión de riesgos, una empresa también puede divulgar información sobre cualquier oportunidad identificada relacionada con el clima.

Divulgación específica de gases de efecto invernadero

Según la norma propuesta, todas las empresas deben divulgar las emisiones de alcance 1, que son emisiones directas de GEI que se producen a partir de fuentes propiedad de la empresa o controladas por ella. Además, todas las empresas deben divulgar las emisiones de alcance 2, que son emisiones derivadas principalmente de la generación de electricidad comprada y consumida por la empresa. Las empresas deben divulgar tanto las emisiones de alcance 1 como las de alcance 2 como gases de efecto invernadero desagregados y en conjunto, incluyendo en términos de intensidad. La SEC razonó que, al exigir datos desagregados, los inversores podrían obtener información útil sobre los riesgos relativos que supone para la empresa cada gas de efecto invernadero constituyente, además de los riesgos que suponen sus emisiones totales de GEI por ámbito.

Las emisiones de alcance 3 son emisiones indirectas que no se contabilizan en las emisiones de alcance 2, es decir, emisiones que son consecuencia de las actividades de la empresa, pero que se generan a partir de fuentes que no son propiedad ni están controladas por la empresa, como proveedores, vendedores y clientes. Las emisiones de alcance 3 deben divulgarse si son significativas o si la empresa ha establecido un objetivo o meta de reducción de emisiones de GEI que incluya sus emisiones de alcance 3. La norma propuesta incluye un período de transición para la divulgación de las emisiones de alcance 3, una salvaguardia para la divulgación de las emisiones de alcance 3 y una exención del requisito de divulgación para las empresas que cumplan la definición de empresa informante de menor tamaño.

Además de las emisiones totales de GEI, la norma propuesta exige la divulgación de la suma de las emisiones de Alcance 1 y 2 en términos de intensidad de GEI. Las empresas que informen sobre las emisiones de Alcance 3 también deberán divulgar por separado la intensidad de GEI de dichas emisiones.

Responsabilidad por incumplimiento

La norma propuesta exige a las empresas que presenten, en lugar de facilitar, información relacionada con el clima. Por lo tanto, la información está sujeta a una posible responsabilidad en virtud del artículo 11 de la Ley de 1933 y del artículo 18 de la Ley de 1934. La excepción sería la información facilitada en el formulario 6-K, ya que la información del formulario 6-K se considera facilitada en virtud del sistema de divulgación de información de emisores privados extranjeros de la SEC.

La divulgación de las emisiones de alcance 3 también gozaría de una exención de responsabilidad frente a determinadas formas de responsabilidad. La SEC reconoce que la información sobre las emisiones de alcance 3 está fuera del control de las empresas y puede ser difícil de verificar, por lo que estas tendrán que basarse en estimaciones y suposiciones. En consecuencia, la norma propuesta establece que la divulgación de las emisiones de alcance 3 no se considerará una declaración fraudulenta a menos que se demuestre que dicha declaración se realizó o reafirmó sin una base razonable o se divulgó de mala fe.

En el comentario a la norma propuesta, la SEC señala que la salvaguardia existente para las declaraciones prospectivas en virtud de la Ley de 1933 y la Ley de 1934 estaría disponible para las divulgaciones prospectivas relacionadas con el clima. Sin embargo, cabe señalar que las protecciones de salvaguardia para las declaraciones prospectivas en virtud de la Ley de Reforma de Litigios sobre Valores Privados de 1995 no se aplican a las empresas que presentan una declaración de registro de oferta pública inicial y que, por lo demás, están sujetas a los requisitos de divulgación relacionados con el clima de la norma propuesta.

Sincronización

El plazo para presentar comentarios sobre la norma propuesta finaliza 30 días después de la fecha de publicación en el Registro Federal o el 20 de mayo de 2022, lo que sea más largo. El 20 de mayo de 2022, 60 días después de que la SEC publicara la norma propuesta, se ajusta a la práctica actual de la SEC de establecer plazos relativamente cortos para presentar comentarios.

La norma propuesta describe un proceso de implantación gradual para todas las empresas, cuya fecha límite de cumplimiento dependerá de la condición de la empresa como gran declarante acelerado, declarante acelerado o no acelerado, o pequeña empresa declarante, así como del contenido de la información que se divulgue. Si la fecha de entrada en vigor de la norma propuesta es en diciembre de 2022 y la empresa tiene un ejercicio fiscal que finaliza el 31 de diciembre, la fecha de cumplimiento de las divulgaciones de la norma propuesta en los informes anuales, salvo las divulgaciones de emisiones de alcance 3,¹ sería:

• Para los grandes declarantes acelerados, el año fiscal 2023 (presentado en 2024);
• Para los declarantes acelerados y no acelerados, el año fiscal 2024 (presentado en 2025); y
• Para las empresas más pequeñas que presentan informes, el año fiscal 2025 (presentado en 2026).

Las grandes empresas con presentación acelerada y las empresas con presentación acelerada dispondrían de tiempo adicional para realizar la transición a los requisitos de certificación para las emisiones de alcance 1 y 2. Tendrían un año fiscal para proporcionar una garantía limitada y dos años fiscales adicionales para proporcionar una garantía razonable.

Para grandes contribuyentes acelerados:

• Divulgaciones iniciales: año fiscal 2023
  (presentado en 2024);
• Aseguramiento limitado – año fiscal 2024
  (presentado en 2025); y
• Garantía razonable: año fiscal 2026 (archivo 2027).

Para los contribuyentes que presentan sus declaraciones de forma anticipada:

• Divulgaciones iniciales: año fiscal 2024
  (presentado en 2025);
• Aseguramiento limitado – año fiscal 2025
  (presentado en 2026); y
• Garantía razonable: año fiscal 2027 (archivo 2028).

Las entidades que presenten declaraciones y cuyo ejercicio fiscal no coincida con el año natural, por lo que su ejercicio fiscal 2023 o 2024 comience antes de las fechas de cumplimiento de la norma propuesta, no estarán obligadas a cumplir los requisitos de divulgación de GEI hasta el siguiente ejercicio fiscal.

Otras observaciones y reflexiones finales

La norma propuesta hace referencia a la importancia relativa en varios casos en relación con la información que debe divulgarse. Aunque antes de la publicación de la norma propuesta se especuló con la posibilidad de que la SEC modificara la definición tradicional de importancia relativa a efectos de la divulgación de información relacionada con el clima, la SEC no lo hizo.

En reconocimiento de los posibles retos legales que plantea la norma propuesta, la SEC ha argumentado en la publicación de la norma propuesta que (1) las divulgaciones propuestas son una consecuencia de la demanda actual de los inversores; (2) muchos emisores, concretamente los grandes declarantes acelerados, están bastante avanzados en la presentación de informes sobre cuestiones relacionadas con el clima y; (3) la norma propuesta acabaría simplificando las cosas para las empresas y los inversores al proporcionar una norma de información única, en contraste con las múltiples normas de información y la información no uniforme que se produce en virtud de dichas normas. Queda por ver si las empresas más pequeñas que presentan informes podrán adaptarse de manera oportuna y rentable para cumplir con la norma propuesta. La SEC reconoce en la sección «Estimaciones de la carga y los costes incrementales y agregados» del comunicado sobre la norma propuesta que los costes de aplicar la norma propuesta son muy significativos, pero lo que no se dice es que el coste de no adoptar la norma propuesta puede ser aún más significativo.

Si se aprueba, la norma propuesta exigiría a los fabricantes que cotizan en bolsa ampliar significativamente su inversión en el desarrollo, diseño, mantenimiento, prueba y auditoría de los controles de divulgación y contabilidad. Es probable que esta inversión incluya la contratación de personal adicional, formación, desarrollo de aplicaciones de software, nuevos procedimientos que regulen la recopilación, evaluación y divulgación de la información relacionada con el clima discutida por la SEC, y certificaciones diseñadas para evaluar la eficacia de los nuevos controles. Sin embargo, la calidad de esa inversión contribuirá en gran medida a minimizar las consecuencias adversas de cualquier sugerencia posterior de incumplimiento.

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¹Las empresas sujetas a los requisitos de divulgación de emisiones de Alcance 3 dispondrían de un año adicional para cumplir con dichos requisitos de divulgación.

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Cumplimiento de los derechos humanos en las cadenas de suministro

Las empresas del sector manufacturero que deseen abordar la «S» de ESG pueden empezar por abordar el cumplimiento de los derechos humanos en sus cadenas de suministro. Aunque algunas empresas están muy avanzadas en este proceso, muchas otras acaban de empezar. Para aquellas que se encuentran en esta última categoría, recomendamos seguir estos pasos iniciales: (1) realizar una evaluación de los riesgos para los derechos humanos en la cadena de suministro, (2) llevar a cabo una diligencia debida en materia de cumplimiento de los derechos humanos con los proveedores de alto riesgo, (3) añadir cláusulas adecuadas de cumplimiento de los derechos humanos a los acuerdos de suministro y (4) desarrollar un programa de supervisión y auditoría de los derechos humanos. Es muy importante tomar estas medidas de forma proactiva ahora, teniendo en cuenta la tensión actual en las cadenas de suministro debido a los acontecimientos mundiales, la escasez de componentes y el escrutinio cada vez mayor de las autoridades reguladoras y encargadas de hacer cumplir la ley.

1. Evaluación de riesgos

Para empezar, elabore una lista de los 20 proveedores más importantes de su empresa y organícelos por ubicación, tipo de productos que le suministran y coste. A continuación, elabore un mapa de riesgos básico, pero razonable, que evalúe la probabilidad de que se produzca una violación de los derechos humanos y el impacto negativo que dicha violación podría tener en la empresa. Esto le permitirá identificar a aquellos proveedores que podrían exponer a su empresa a responsabilidades legales o daños a su reputación asociados con violaciones de los derechos humanos. Los factores que se describen a continuación son un buen punto de partida, aunque otros pueden ser relevantes dependiendo de la naturaleza de su negocio.

Comience con un análisis jurisdiccional. Los países que presentan un mayor riesgo de tolerar el trabajo infantil o forzoso pueden identificarse con bastante facilidad utilizando información pública:

A continuación, fíjese en el sector en el que opera su proveedor. ¿Qué tipo de productos le compra y cuál es el historial y los riesgos de violaciones de los derechos humanos asociados históricamente a ese sector?

Para visualizar estos datos como un mapa de riesgo, combinamos estos dos criterios y fusionamos los datos con los datos del Índice Global de Esclavitud sobre la prevalencia de la esclavitud moderna. El mapa resultante se muestra a continuación:

2. Diligencia debida

Una vez identificados los proveedores de alto riesgo, se debe llevar a cabo una diligencia debida centrada en el cumplimiento normativo para investigar más a fondo el riesgo de violaciones de los derechos humanos en la cadena de suministro. En este sentido, muchas empresas manufactureras ya disponen de una plantilla útil con la que empezar: el proceso utilizado para evaluar a los intermediarios externos con el fin de cumplir las leyes anticorrupción, como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) o la Ley contra el Soborno del Reino Unido (2010). El proceso para identificar los riesgos de trabajo forzoso e infantil en la cadena de suministro de una empresa puede ser similar, aunque el contenido y el contexto sean diferentes. Las herramientas básicas de diligencia debida incluyen:

Cuestionarios sobre el cumplimiento de los derechos humanos: Solicitar a los proveedores que completen un cuestionario detallado es una forma de obtener información útil para evaluar la probabilidad de que existan riesgos relacionados con los derechos humanos en su cadena de suministro. A continuación se incluyen algunas preguntas tipo que pueden utilizarse para la mayoría de los proveedores:

• ¿Tienes una política de cumplimiento de los derechos humanos?
• ¿Qué políticas o prácticas específicas se han implementado para abordar los riesgos relacionados con los derechos humanos (incluidos la esclavitud moderna, el trabajo infantil ilegal y la trata de personas)?
• ¿Cómo evalúa y/o gestiona los riesgos asociados a las cuestiones de derechos humanos?
• ¿Quién o qué función es responsable de supervisar el cumplimiento de las políticas relacionadas con cuestiones de derechos humanos?
• ¿Qué procedimientos emplea para comprobar la edad y confirmar la identidad de sus empleados?
• ¿Ha sido objeto de alguna investigación o auditoría gubernamental relacionada con sus prácticas laborales?
• ¿Ha sido objeto de alguna multa o sanción por parte de alguna autoridad gubernamental en relación con sus prácticas laborales?
• ¿Qué medidas de diligencia debida, si las hay, aplica a sus proveedores o terceros para abordar las cuestiones relacionadas con los derechos humanos?
• ¿Sus instalaciones están ubicadas en países con reputación de violar los derechos humanos?
• ¿Subcontratan alguna actividad de fabricación a entidades ubicadas en países con reputación de violar los derechos humanos?
• ¿Adquiere algún componente de sus productos a entidades ubicadas en países con reputación de violar los derechos humanos?
• Al contratar con terceros, ¿incluye términos y condiciones y otras disposiciones contractuales estándar que aborden el cumplimiento en materia de derechos humanos?
• ¿Cómo se abordan los casos de incumplimiento de sus políticas de cumplimiento?

Informe sobre reputación: Encargar un informe de antecedentes sobre los proveedores de mayor riesgo puede permitirle examinar las respuestas proporcionadas en los cuestionarios, así como identificar asociaciones previas con violaciones de los derechos humanos (o violadores), medidas coercitivas del gobierno u otros problemas o informes que reflejen negativamente la reputación del proveedor.

Seguimiento de señales de alerta: Es imprescindible investigar cualquier señal de alerta identificada en las respuestas al cuestionario o en el informe de antecedentes. Por ejemplo, un proveedor podría, sin realizar la debida diligencia, comprar componentes de productos a fabricantes de países con reputación de violar los derechos humanos. Señales de alerta como estas no significan que no se pueda trabajar con el proveedor; investigue los problemas para determinar la forma adecuada de proceder. Las señales de alerta pueden ser de distintos grados de gravedad, y para determinar la respuesta adecuada es necesario realizar un seguimiento para comprender mejor los hechos y las circunstancias y, posiblemente, emprender medidas correctivas específicas.

3. Cláusulas contractuales

Gran parte del cumplimiento normativo comienza y termina con las cláusulas contractuales, ya que estas son a veces la mejor (o única) ventaja que tienen las empresas con respecto a los proveedores. Consideramos que la mitigación proactiva de riesgos mediante contratos bien redactados es obviamente necesaria (aunque claramente no suficiente). Los buenos contratos abordarán las siguientes cuestiones:

• Inclusión de declaraciones y garantías adecuadas de que el proveedor cumple con todas las leyes aplicables en materia de derechos humanos.
• Requisito de que los proveedores mantengan o adopten medidas razonables y adecuadas para el cumplimiento de los derechos humanos; y
• En circunstancias apropiadas, el requisito de que el proveedor permita auditorías periódicas de los documentos, registros y obligaciones pertinentes, así como la creación de derechos de auditoría.

La Sección de Derecho Mercantil de la Asociación Americana de Abogados ha redactado un conjunto de cláusulas contractuales modelo para proteger contra los abusos de los derechos humanos en las cadenas de suministro internacionales. Los fabricantes deben revisar estas disposiciones y considerar su inclusión cuando renueven los contratos con los proveedores o cuando establezcan relaciones con nuevos proveedores.

4. Programa de supervisión y auditoría

El último paso es el más difícil. Para que un programa de cumplimiento de los derechos humanos se tome en serio, debe incluir algún tipo de supervisión continua, respaldada por auditorías periódicas. Como mínimo, los fabricantes deben exigir a los proveedores de alto riesgo que certifiquen periódicamente su cumplimiento, volver a realizar periódicamente la debida diligencia de los proveedores, someter a los proveedores seleccionados a auditorías periódicas e incluir formación sobre las leyes pertinentes o las políticas de la empresa. Algunas características distintivas de un programa de supervisión y evaluación se detallan en la Guía de las Naciones Unidas para la sostenibilidad de la cadena de suministro:

• Autoevaluación de proveedores: Las autoevaluaciones , que pueden incluir preguntas similares a las detalladas en el cuestionario descrito en la sección 2, permiten identificar a los proveedores que han mejorado sus prácticas de cumplimiento de los derechos humanos, así como a aquellos que pueden requerir un escrutinio adicional. Como mínimo, las autoevaluaciones pueden reforzar, para los proveedores, las expectativas de la empresa con respecto al cumplimiento de los derechos humanos.
• Visita a las instalaciones: Una inspección visual de la fábrica de un proveedor puede identificar casos de incumplimiento.
• Revisión de registros: Esto debe incluir la revisión de las políticas de cumplimiento, los registros de salud y seguridad, y cualquier subcontrato con proveedores.
• Entrevista con la dirección: Comprender el compromiso de la alta dirección con el cumplimiento de los derechos humanos es fundamental para comprender cualquier riesgo que plantee un proveedor.
• Entrevistas al personal: Aunque la dirección puede estar en mejor posición para hablar sobre el enfoque del proveedor en materia de cumplimiento, los trabajadores sobre el terreno suelen ser la mejor fuente para comprender cómo se traduce esa teoría en la práctica (si es que lo hace).

Las auditorías eficaces son costosas y requieren mucho tiempo. Pero, también en este caso, las empresas pueden recurrir a los proveedores en busca de apoyo, ya que muchos de ellos realizan ahora auditorías de comercio ético. En conjunto, los cuatro pasos anteriores impulsarán el programa de cumplimiento de la cadena de suministro de su empresa y le situarán en una buena posición para gestionar y mitigar los riesgos de forma e. Cuanto antes, mejor.

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Temas candentes en las demandas colectivas por publicidad engañosa de productos de consumo: mayor atención a las afirmaciones sobre ética, sostenibilidad y seguridad

Visión general

En los últimos 18 meses se ha producido un aumento constante de las demandas colectivas de consumidores relacionadas con acusaciones de publicidad falsa o engañosa sobre productos de consumo. Si bien estos casos solían centrarse en las características o el rendimiento de los productos, cada vez son más las demandas colectivas que cuestionan la publicidad que describe las prácticas medioambientales, de sostenibilidad y éticas de los propios fabricantes de productos de consumo. Además, cada vez son más los demandantes que presentan reclamaciones por publicidad falsa y engañosa basadas en declaraciones afirmativas sobre la seguridad de los productos o en la no divulgación de la presencia de supuestas sustancias nocivas. En este artículo se analizan ejemplos de casos recientes que ilustran estas tendencias.

Trajes «ecológicos»

El auge del «consumismo consciente», es decir, el compromiso de tomar decisiones de compra que tengan un impacto social, económico y medioambiental positivo,¹ ha llevado a varios fabricantes de productos de consumo a promocionar sus productos como «sostenibles», «éticos», «respetuosos con el medio ambiente», «ecológicos» y «libres de crueldad». Pero, ¿qué ocurre cuando salen a la luz detalles sobre prácticas supuestamente poco éticas o insostenibles dentro de las cadenas de suministro de estos fabricantes? Como ilustran los ejemplos que se muestran a continuación, los demandantes de supuestas demandas colectivas no han tardado en cuestionar las afirmaciones de marketing de los fabricantes sobre acciones respetuosas con el medio ambiente, la sostenibilidad de sus productos y los procesos de fabricación «libres de crueldad» o éticos.

• En Lee contra Canada Goose US, Inc., el demandante alegó que la afirmación del fabricante de que un abrigo tenía piel obtenida a través de «fuentes éticas, sostenibles y humanitarias» era engañosa, dado que el fabricante del abrigo utilizaba trampas para las patas y lazos. Rechazando el argumento del fabricante de que las «opiniones subjetivas» del demandante sobre las normas de captura de animales para obtener pieles «no hacen que las declaraciones de la empresa sean engañosas o falsas», el tribunal de distrito denegó la moción de desestimación, razonando que las alegaciones «respaldaban la inferencia razonable» de que el «supuesto compromiso del fabricante con el abastecimiento «ético» de pieles [era] engañoso, ya que [este] obtiene las pieles de tramperos que utilizan trampas y lazos para las patas supuestamente inhumanos». ² Aunque el tribunal consideró que la demanda alegaba suficientemente publicidad engañosa, las partes acordaron posteriormente una desestimación voluntaria (con perjuicio) cuando se descubrió que el demandante nunca se basó en la representación del producto impugnada en el momento de la compra.
• En el caso Dwyer contra Allbirds, Inc., el demandante alegó que las cifras anunciadas en relación con la huella de carbono media de los productos de una popular empresa de calzado y ropa eran engañosas, ya que no tenían en cuenta el mayor impacto medioambiental de la producción de lana, «excluyendo así casi la mitad del impacto medioambiental de la lana». La demanda también alegaba que el proveedor de lana del fabricante no había tomado las medidas adecuadas para garantizar que «las ovejas vivieran una buena vida», tal y como se afirmaba en el sitio web del fabricante. El fabricante solicitó la desestimación del caso, alegando que su cálculo de la huella de carbono se describía con precisión y que las declaraciones sobre que las ovejas vivían «una buena vida» eran demasiado imprecisas para constituir la base de una demanda judicial. Al desestimar la demanda sin permitir su modificación, el tribunal consideró que no era plausible que un consumidor razonable pensara que el cálculo de la huella de carbono se había realizado de otra manera que la descrita y que las declaraciones sobre el bienestar animal impugnadas eran «exageraciones clásicas», destinadas a ser humorísticas, y no una afirmación factual.³
• Una demanda colectiva propuesta en el caso Marshall v. Red Lobster Mgmt. LLC ha acusado a una popular cadena de restaurantes de marisco de mentir sobre la sostenibilidad de su langosta de Maine y sus gambas de criadero, alegando que los proveedores de la cadena de restaurantes utilizan métodos inhumanos y prácticas perjudiciales para el medio ambiente. La demanda incluye causas de acción en virtud de las leyes de protección al consumidor de California. La moción de desestimación presentada por el demandado está pendiente.⁴
• Hanscom contra Reynolds Consumer Products LLC se refiere a una demanda colectiva de consumidores que impugna la comercialización de bolsas de reciclaje con el eslogan «Perfectas para todas tus necesidades de reciclaje» y «Diseñadas para manejar todo tipo de materiales reciclables» por considerarlas falsas y engañosas, ya que las propias bolsas no son reciclables. Más bien, la demanda alega que las bolsas contaminan el flujo de residuos reciclables, disminuyen la reciclabilidad de materiales que de otro modo serían reciclables y no son reciclables porque están fabricadas con plástico de polietileno de baja densidad («LDPE»). Citando el creciente problema de los residuos plásticos no reciclados, la demanda alega que muchos consumidores buscan comprar productos que sean compostables o reciclables, y que los demandados se aprovecharon de la demanda de productos «ecológicos» de los consumidores al insinuar falsamente que sus bolsas «reciclables» son reciclables.⁵

Desafíos de la publicidad engañosa para la seguridad de los productos

Las reclamaciones por publicidad engañosa en relación con la seguridad de los productos por no revelar los supuestos riesgos para la salud reflejan otra tendencia observada en los últimos años. Algunas de estas reclamaciones relacionadas con la seguridad se refieren a la creciente preocupación por las sustancias perfluoroalquílicas y polifluoroalquílicas (PFAS), apodadas «sustancias químicas eternas» porque no se descomponen en el medio ambiente, y el benceno, una sustancia química cancerígena que, según se alega, está presente en docenas de protectores solares, productos para después del sol y antitranspirantes. Los demandantes también han demandado a fabricantes de alimentos para mascotas y productos cosméticos por afirmaciones publicitarias sobre su calidad y seguridad a pesar de la presencia de ingredientes nocivos. A continuación se presentan ejemplos de demandas por publicidad engañosa derivadas de afirmaciones de marketing sobre la seguridad de los productos y la falta de divulgación de la presencia de supuestas sustancias nocivas.

• Varios de los mayores fabricantes de cosméticos se enfrentan a demandas colectivas en las que se les acusa de haber engañado a los demandantes al no revelar la presencia de PFAS en sus productos. Entre estas demandas se encuentran Vega contra L'Oreal USA, Inc., GMO Free USA contra Cover Girl Cosmetics y Onaka contra Shiseido Americas Corp. Cada una de estas demandas alega que las afirmaciones publicitarias sobre la seguridad y la sostenibilidad de los productos eran falsas, dada la toxicidad medioambiental de los PFAS y su asociación con el colesterol alto, las enfermedades tiroideas, la colitis ulcerosa y ciertos tipos de cáncer. Estas demandas alegan que, debido a que los fabricantes no revelaron la presencia de PFAS, los consumidores fueron engañados y confundidos por el etiquetado de los productos.⁶
• Tras un estudio y una petición ciudadana presentada ante la FDA por una farmacia laboratorio que se autoproclama independiente, varios demandantes interpusieron demandas contra los fabricantes de protectores solares y aerosoles corporales por una supuesta contaminación por benceno. Estas denuncias alegan que ningún consumidor razonable esperaría encontrar benceno, un conocido carcinógeno y toxina reproductiva, en niveles superiores a los límites establecidos por la FDA en los productos de consumo. El gran número de denuncias presentadas en los tribunales federales dio lugar a un procedimiento judicial consolidado en varios distritos en el Distrito Sur de Florida. Algunos demandados han llegado a acuerdos colectivos para resolver estas reclamaciones.⁷
• Otros litigios relacionados con el benceno siguen en curso, incluida una demanda colectiva pendiente en el Distrito Sur de Ohio en la que se alega que Proctor & Gamble «anunció y vendió indebidamente... productos antitranspirantes en aerosol sin ningún etiquetado que indicara a los consumidores que estos productos podían contener benceno». ⁸ Otra demanda colectiva pendiente en el Distrito Norte de Illinois alega que Unilever no reveló la presencia de niveles peligrosos de benceno en sus productos antitranspirantes, lo que indujo a error a los consumidores que confiaron en las declaraciones de Unilever sobre la seguridad de los productos.⁹ Actualmente está pendiente una moción para desestimar la demanda.
• EnWeaver contra Champion Petfoods USA Inc., el envase de un fabricante de alimentos para mascotas promocionaba su comida para perros «biológicamente adecuada», elaborada con «ingredientes regionales frescos» preparados en sus «galardonadas cocinas», «sin subcontratar nunca». El demandante alegó que estas afirmaciones eran falsas y engañosas porque, según él, existía el riesgo de que la comida para perros contuviera BPA y pentobarbital. El tribunal de primera instancia y el Séptimo Circuito no se mostraron convencidos, ya que «era indiscutible que los seres humanos y los animales están comúnmente expuestos al BPA, no se añadió BPA a la comida para perros y el nivel de BPA supuestamente presente en la comida para perros no suponía ningún riesgo para la salud de los perros». El mero riesgo de que hubiera una pequeña cantidad de BPA en la comida no hacía que las declaraciones sobre el producto fueran engañosas para un consumidor razonable.¹⁰
• En el caso Goldfarb contra Burt's Bees, Inc., el demandante presentó una demanda en la que cuestionaba la afirmación de la etiqueta de Burt's Bees de que sus champús y acondicionadores para perros eran «99,7 % naturales», cuando en realidad, supuestamente, contenían productos químicos sintéticos perjudiciales para las mascotas. La demanda se basa en las directrices de la FTC sobre el uso del término «natural» en los materiales publicitarios, afirmando que los consumidores tienen derecho a creer a los fabricantes cuando afirman que un producto es «100 % natural». A pesar de los rumores que llevan^{años circulando11} sobre la necesidad de una mayor orientación normativa o legislativa sobre el uso del término «natural» en la publicidad, hasta la fecha la FDA no ha proporcionado una definición definitiva.¹² El caso fue desestimado voluntariamente a los pocos meses de su presentación, ya que las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial.
• Basándose en un informe de noviembre de 2021 que concluía que ciertas especias contenían niveles peligrosos de arsénico, plomo y cadmio, los demandantes presentaron una demanda colectiva contra un fabricante de especias alegando que ocultó deliberadamente la presencia de metales pesados en sus productos. Como respaldo a sus reclamaciones, los demandantes señalaron las declaraciones afirmativas que el fabricante había realizado sobre la calidad, la seguridad y la integridad de los productos especiados, centrándose en el eslogan de la empresa: «El sabor en el que confías».¹³ Actualmente está pendiente una moción para desestimar la demanda.

Conclusión

Con el creciente interés de los consumidores por los productos «respetuosos con el medio ambiente» y «producidos de forma ética», así como una mayor conciencia sobre la seguridad de los productos y los ingredientes utilizados, los fabricantes han empleado estrategias de marketing que buscan satisfacer la demanda y los gustos de los consumidores. Sin embargo, dada la tendencia de los casos recientes, se debe actuar con cautela a la hora de realizar afirmaciones publicitarias sobre las prácticas de sostenibilidad de la empresa o sobre cuestiones de seguridad de los productos que impliquen posibles riesgos para la salud. Los fabricantes de productos de consumo deben revisar el etiquetado y la publicidad sobre estos temas para evitar o minimizar el riesgo de publicidad engañosa o de no revelar las afirmaciones. Aunque muchas de estas declaraciones se han considerado exageraciones no susceptibles de recurso o puede que no exista la obligación de revelarlas, será importante seguir de cerca estos casos para obtener más orientación de los tribunales sobre si se trata de teorías de responsabilidad de corta duración o de una amenaza a largo plazo que ha llegado para quedarse.

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¹https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm

²Lee contra Canada Goose US, Inc., n.º 20 Civ. 9809 (VM); 2021 WL 2665955, en *7 (S.D.N.Y. 29 de junio de 2021).

³Dwyer contra Allbirds, Inc., n.º 21 Civ. 05238, 2022 WL 1136799 (S.D.N.Y. 18 de abril de 2022).

⁴Marshall contra Red Lobster Mgmt. LLC, n.º 21 Civ. 04786 (C.D. Cal. 11 de junio de 2021).

⁵Hanscom contra Reynolds Consumer Products LLC, n.º 21 Civ. 03434 (N.D. Cal. 7 de mayo de 2021).

⁶ Entre estas demandas se incluyen GMO Free USA contra Cover Girl Cosmetic, n.º 2021 CA 004786 (Tribunal Supremo de Washington D. C., 29 de diciembre de 2021); Onaka contra Shiseido Americas Corp., n.º 21 Civ. 10665 (Tribunal de Distrito Sur de Nueva York, 14 de diciembre de 2021).

⁷En el caso Johnson & Johnson Aerosol Sunscreen Marketing, Sales Practices and Products Liability Litigation, n.º 21-md-03015, Dkt. 25 (S.D. Fla. 29 de octubre de 2021).

⁸Bryski contra The Procter & Gamble Co., n.º 22 Civ. 1929 (Tribunal de Distrito Sur de Ohio, 4 de noviembre de 2021).

⁹Barnes contra Unilever United States Inc., n.º 21 Civ. 06191, Dkt. 41 (N.D. Ill. 25 de marzo de 2022).

¹⁰Weaver contra Champion Petfoods USA Inc., n.º 18 Civ. 1996 (JPS) (E.D. Wisc. 18 de diciembre de 2018); 3 F.4th 927, 935 (7.º Cir. 2021).

¹¹Por ejemplo, la HR 5017, presentada en noviembre de 2019, habría modificado la Ley de la FDA para definir «natural» con un conjunto determinado de normas.

¹²Goldfarb contra Burt's Bees, Inc., n.º 21 Civ. 04904 (VM) (S.D.N.Y. 3 de junio de 2021).

¹³Balistreri contra McCormick & Co., N.º 22 Civ. 00349 (SVK) (N.D. Cal. 14 de abril de 2022).

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Estrategias flexibles para gestionar la incertidumbre en las cadenas de suministro de fabricación

En 2022, los fabricantes siguen enfrentándose a muchos de los mismos problemas que afectaron al sector a lo largo de 2021, así como a una serie de retos totalmente nuevos, entre los que se incluyen el impacto de la guerra en Ucrania, la escasez de mano de obra y una inflación sin precedentes. Lamentablemente, al igual que ocurre con muchos aspectos de la vida anterior a la pandemia, es poco probable que se recupere a corto plazo la relativa estabilidad de la cadena de suministro global de la que disfrutaron las industrias durante muchos años. Los fabricantes y sus proveedores deben ser ágiles para adaptarse a estos nuevos y continuos retos.

Este artículo destaca varias áreas clave en las que deben centrarse las empresas con visión de futuro, entre ellas la búsqueda de una mayor flexibilidad y reparto de riesgos en la fijación de precios, el almacenamiento/inventario y la gestión de los costes de transporte. Entre otras estrategias, las empresas deberían plantearse actualizar muchas de sus prácticas operativas y contractuales tradicionales con el fin de aumentar la flexibilidad en un mundo cada vez más impredecible. Si bien el panorama cambiante plantea retos, también ofrece oportunidades de crecimiento. Las empresas que se adapten rápidamente serán las que estén mejor posicionadas para prosperar en el futuro.

Con la derogación de la supervisión total de la Comisión sobre las investigaciones antimonopolio, podría haber «menos responsabilidad y más margen para errores, extralimitaciones, sobrecostes e incluso decisiones motivadas políticamente», según los comisionados Phillips y Wilson de la FTC en su declaración disidente del 14 de septiembre de 2021. Se desconoce si esta reducción del umbral para que la FTC inicie investigaciones antimonopolio podría afectar a los participantes de la industria automotriz y de qué manera, pero sí refleja un cambio que vale la pena considerar. Dado que tanto la FTC como el Departamento de Justicia tienen autoridad para revisar y impugnar acuerdos consumados, incluso aquellos que fueron notificados y recibieron la autorización de la HSR, una posible consecuencia de estas resoluciones es el aumento del número de investigaciones de transacciones consumadas.

1. Retos de la cadena de suministro de fabricación para 2022

Para muchas empresas, y en particular para los fabricantes, 2021 fue un año marcado por la escasez, el aumento de los costes y otros retos sin precedentes en la cadena de suministro. Los confinamientos de 2020 dieron lugar rápidamente a la escasez de muchas materias primas y componentes, ya que la oferta no podía satisfacer la creciente demanda. Si bien la escasez mundial de semiconductores puede ser el problema más publicitado, muchas empresas también tuvieron dificultades para obtener otros materiales, como madera, acero, resina y espuma. De acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, esta escasez se tradujo rápidamente en un aumento vertiginoso de los costes para muchas empresas, con fuertes subidas de precios que no se contemplaban en los presupuestos originales de los vendedores y que, en muchos casos, no están expresamente cubiertas por sus contratos de suministro a largo plazo.

Además de la dificultad para obtener materiales, muchas empresas se enfrentaron a importantes obstáculos operativos y logísticos. Se encontraron y siguen encontrándose con dificultades para obtener mano de obra suficiente para mantener sus operaciones a pleno rendimiento. Las empresas también tuvieron que hacer frente a innumerables retos logísticos, como retrasos en los puertos, el bloqueo del Canal de Suez, la escasez de contenedores, la falta de conductores de camiones y el enorme aumento de los costes de transporte. El coste del transporte de contenedores desde Asia a Estados Unidos se disparó, aumentando más del 500 % en comparación con el año anterior.¹ Las empresas también se enfrentaron a un aumento de los costes laborales. Bajo el peso de estos importantes retos, la cadena de suministro de la industria manufacturera intercambió una nueva oleada de declaraciones de fuerza mayor y avisos de inviabilidad comercial. A diferencia de la situación de 2020, cuando muchos fabricantes cerraron al unísono, estas declaraciones fueron a menudo objeto de importantes disputas, ya que las partes discutían sobre la responsabilidad de los costes para mantener las operaciones y entregar los productos a tiempo.

Para agravar estas dificultades, los esfuerzos de muchas empresas por gestionar sus cadenas de suministro se vieron aún más complicados por una demanda impredecible (o inmanejable). Algunas empresas se vieron sorprendidas cuando la demanda de sus productos se disparó ante la COVID-19 en lugar de disminuir, ya que se evitaron en gran medida las peores predicciones de devastación económica. Esto ha provocado importantes desajustes entre la demanda y la capacidad en toda la cadena de suministro de la industria manufacturera. Algunos fabricantes se han visto en apuros para satisfacer la demanda de sus clientes, mientras que otros han visto cómo sus ventas caían o se aplazaban, ya que sus compradores tenían que reducir la producción debido a la escasez o los retrasos en la obtención de otros componentes necesarios para fabricar los productos finales. En un sistema de fabricación global que durante décadas se había basado en una eficiencia cada vez mayor —tener exactamente los productos adecuados en el lugar adecuado en el momento exacto en que se necesitaban—, todos estos problemas han contribuido a importantes ineficiencias que ahora están contribuyendo al aumento de la inflación.

Por desgracia, 2022 ya ha demostrado ser otro año difícil para muchos fabricantes. Los analistas predicen que la escasez de materias primas y otras interrupciones en la cadena de suministro continuarán al menos hasta 2023, aunque hay algunos indicios de una mejora gradual.² La COVID-19 sigue siendo una amenaza constante para las cadenas de suministro. Aunque parece que en Estados Unidos hay poco interés en volver a los confinamientos, estos siguen siendo una posibilidad en muchos otros países. En particular, China se ha adherido estrictamente a una estrategia de «COVID cero» y recientemente ha vuelto a imponer confinamientos en varias ciudades. Ante la expansión del brote de la subvariante Ómicron BA.2 en marzo y abril, China impuso confinamientos en Shanghái, una ciudad de 26 millones de habitantes^.3 Como resultado, muchos fabricantes se vieron obligados a cerrar sus instalaciones de producción o solo lograron mantener la producción mediante medidas drásticas, como hacer que su personal viviera efectivamente en la fábrica. La propagación continua del brote puede amenazar la producción en otras regiones.

Además de los continuos retos que plantean la COVID-19 y la actual escasez de materiales, muchos fabricantes deben ahora hacer frente al impacto de la guerra en Ucrania. Las empresas con operaciones en Ucrania se han enfrentado a las evidentes y significativas perturbaciones derivadas del conflicto armado en curso. Las empresas con operaciones en Rusia, o cuya base de clientes o cadena de suministro están vinculadas a Rusia, se han visto obligadas a luchar para cumplir con los obstáculos legales y éticos que les impiden continuar con dichas relaciones, incluida la lista cada vez más amplia de sanciones. Incluso aquellas empresas cuyas operaciones no están vinculadas directamente a Ucrania o Rusia se están viendo afectadas, ya que la guerra y las sanciones afectan tanto a los precios como a la disponibilidad de numerosos productos básicos, como por ejemplo la energía, el trigo, el neón y el aluminio. Es probable que estas interrupciones y escaseces (y la próxima interrupción que se avecina) sigan causando dolores de cabeza e incertidumbre financiera a los fabricantes y continúen aumentando los costes.

2. Estrategias para abordar las circunstancias cambiantes en la cadena de suministro global

Durante la mayor parte de los últimos dos años, muchos fabricantes han operado en algún tipo de modo de gestión de crisis mientras esperaban el regreso a la «normalidad». Por desgracia, cada vez es más evidente (en la medida en que aún no lo era) que no habrá un retorno a las condiciones que existían antes de la pandemia en un futuro próximo. La COVID-19 seguirá entre nosotros, de una forma u otra, en el futuro inmediato, y es probable que continúen las repercusiones de la guerra en Ucrania (incluidas muchas de las sanciones impuestas a Rusia). La era de inflación mínima que ha prevalecido en gran parte del mundo durante la última década parece haber llegado a su fin. Por estas y otras razones, es probable que las empresas se enfrenten a un periodo de mayor inestabilidad y volatilidad en la cadena de suministro global. Entonces, ¿cómo pueden las empresas salir del modo de gestión de crisis y adaptar sus prácticas comerciales para sobrevivir, e incluso prosperar, en el nuevo entorno? Este artículo presenta cuatro estrategias clave que las empresas deben tener en cuenta, desde la fase de contratación hasta las operaciones.

A. Centrarse en las disposiciones y parámetros de fijación de precios que desencadenan la reducción de precios: durante muchos años, en muchos segmentos de la industria manufacturera, los contratos a largo plazo a precio fijo han sido la práctica habitual. En algunos casos, los contratos pueden incluso exigir que el proveedor ofrezca reducciones de precios anuales ( ahorro de costes interanual o bajadas de precios). Las disposiciones que permiten al proveedor aumentar los precios son relativamente poco frecuentes, con la excepción de los contratos para determinados componentes que requieren un uso intensivo de materias primas. Tanto los compradores como los vendedores, tras haber vivido repetidos ciclos de subidas y bajadas en los precios de las materias primas, reconocieron que los contratos a largo plazo con precios fijos para dichos componentes a menudo resultaban insostenibles y utilizaron diversas formas de indexación u otros precios flexibles para dichos componentes. En el entorno actual, con inflación y una importante volatilidad de los precios, las empresas están replanteándose la estructura tradicional de los contratos de suministro. Los contratos a largo plazo con precios fijos o incluso decrecientes pueden haber dejado de ser prácticos. Como ha ocurrido en el pasado con los componentes que requieren un uso intensivo de materias primas, las empresas deben centrarse en aplicar una mayor flexibilidad de precios en sus contratos para tener en cuenta los cambios en los costes, ya sea mediante alguna forma de indexación definida, una oportunidad periódica para renegociar y realizar pruebas de mercado, u otros enfoques creativos.

B. Almacenamiento y bancos de inventario: durante décadas, el modelo tradicional de muchas empresas manufactureras ha sido la gestión de inventario ajustada y justo a tiempo (JIT), ya que las empresas han mantenido solo niveles mínimos de inventario. Históricamente, este ha sido un modelo increíblemente eficiente, siempre y cuando todo funcionara sin problemas y a tiempo. Sin embargo, como han puesto de manifiesto la pandemia y los problemas de la cadena de suministro en los últimos dos años, una vez que se ha eliminado todo el «exceso» del sistema, no ha quedado nada para amortiguar cualquier impacto en el sistema. Tanto los compradores como los vendedores deben ahora sopesar los posibles beneficios de un inventario ajustado frente a los riesgos que plantea una cadena de suministro mucho menos estable y predecible que hace dos años. Muchas empresas han incurrido en importantes costes por fletes urgentes, horas extras, cierres y otros gastos que han superado con creces los ahorros y la eficiencia obtenidos al intentar mantener un inventario reducido. Como resultado, muchas empresas están buscando formas de mitigar estos riesgos. Además de estudiar la relocalización y el acortamiento de las cadenas de suministro (que son principalmente estrategias a largo plazo con poca capacidad de alivio a corto plazo), muchas empresas están replanteándose sus modelos de inventario y pasando a implementar almacenes y bancos de inventario más grandes como protección contra la escasez y las interrupciones. Si bien este enfoque puede ser una estrategia eficaz, no está exento de costes adicionales. Las empresas deben pensar detenidamente antes de implementar una estrategia de este tipo (ya sea por iniciativa propia o a petición de sus clientes) para asegurarse de que los costes se distribuyen y contabilizan adecuadamente.

C. Pruebas de resistencia, doble abastecimiento y planes de contingencia: en muchos sectores, el afán por minimizar los costes, así como los gastos asociados a la cualificación de un nuevo proveedor, han impulsado una tendencia hacia el abastecimiento único de materiales y componentes. En el nuevo y menos predecible mundo de la cadena de suministro global, las empresas que aún no lo hayan hecho deberían revisar sus cadenas de suministro para comprender dónde existen riesgos potenciales y si una estrategia de fuente única sigue teniendo sentido. Esto a menudo requiere profundizar en los detalles y comprender dónde se obtienen todos los niveles de la cadena de suministro. Por ejemplo, una empresa que compra componentes a dos proveedores distintos, uno de los cuales se encuentra cerca, puede considerar que ha mitigado su riesgo. Sin embargo, si ambos proveedores directos obtienen el 100 % de su materia prima del mismo subproveedor, la empresa sigue expuesta al riesgo que supone contar con un único proveedor. Incluso si las empresas no recurren activamente a dos proveedores de componentes, es prudente contar con un plan de contingencia y comprender qué fuentes alternativas hay disponibles en caso necesario, y con qué rapidez se puede contratar a un nuevo proveedor, en caso de que se produzca una interrupción en el suministro del proveedor actual.

D. Traslado del riesgo de los costes de transporte: para muchas empresas, los costes de transporte han adquirido una importancia desmesurada en los últimos dos años, tanto por la mayor necesidad de transporte urgente como por el rápido aumento de los costes (y los retrasos) del transporte ordinario. Tradicionalmente, muchos compradores han considerado que la mayor parte de los costes de envío, incluidos los costes de transporte urgente (incluso en casos de fuerza mayor e imposibilidad comercial) y los costes de envío de componentes de empresas de menor nivel, son responsabilidad de sus proveedores. Sin embargo, muchas empresas están cuestionando esta estructura y oponiéndose a ella. Numerosas empresas han tenido que hacer frente al aumento de los costes de envío, en particular aquellas que necesitan obtener componentes de Asia. Como se ha comentado anteriormente con respecto a los precios y los costes en general, las empresas deben buscar formas de compartir parte de la carga y el riesgo de estos costes con sus clientes. Muchas empresas también han tenido que hacer frente a la necesidad de realizar envíos urgentes con frecuencia (y, en algunos periodos, de forma casi constante) para compensar los retrasos en la cadena de suministro. Como la mayoría de las empresas saben, los costes del transporte urgente pueden dispararse rápidamente y amenazar con superar sus márgenes de beneficio en un programa para todo un año o incluso más. En los últimos años, los compradores y los vendedores han tratado los costes del transporte urgente como un juego de suma cero, en el que los compradores exigen a sus proveedores que paguen la totalidad de los costes del transporte urgente y los proveedores a menudo se resisten y se niegan a pagar dichos costes (incluso si están obligados a hacerlo en virtud del contrato o la legislación aplicable). Dado que los retos de la cadena de suministro no parecen que vayan a aliviarse pronto, las empresas deberían considerar posibles nuevos enfoques en los que tanto los compradores como los vendedores compartan parte del riesgo del transporte urgente derivado de cuestiones que escapan a su control.

3. Conclusión

La cadena de suministro global ha cambiado y los fabricantes deben adaptarse a las nuevas circunstancias. Los retos a los que se enfrentaron los fabricantes en 2021 han continuado en 2022 y muchos de ellos no dan señales de remitir. Si los fabricantes han aprendido algo de los últimos 18 meses, es a esperar lo inesperado y a aplicar las «lecciones aprendidas» para afrontar los retos del futuro. Estos retos obligarán a las empresas a reevaluar muchos de sus contratos y operaciones, incluido su enfoque de la gestión de los riesgos inherentes a los precios, el almacenamiento/inventario y los costes de transporte. La mayor volatilidad de la cadena de suministro exige que los contratos sean más flexibles para permitir un enfoque flexible, pero firme, a la hora de resolver los retos que surjan.

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¹https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/ 

²https://www.supplychaindive.com/news/shortages-2022-outlook-supply-semiconductors-aluminum-food/617537/

³ https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/

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La Industria 4.0 anuncia un cambio radical en la protección de la propiedad intelectual para los fabricantes

La fabricación inteligente, a menudo denominada «Industria 4.0», se refiere a la fusión de las técnicas de fabricación digitales con las técnicas de fabricación tradicionales. Aunque hay muchas tecnologías que pueden identificarse como parte de la fabricación inteligente, este artículo se centrará en cuatro que actualmente están recibiendo atención: la adopción de la nube, el Internet de las cosas (IoT), el aprendizaje automático y la inteligencia artificial, y la fabricación aditiva. La implementación exitosa de tecnologías de fabricación inteligente puede conducir a una producción más rápida y eficiente, que también es más segura para los trabajadores de la planta. La implementación de estas tecnologías también plantea desafíos de propiedad intelectual a los que los fabricantes pueden no estar acostumbrados, pero que, si se gestionan adecuadamente, prometen grandes recompensas.

Adopción de la nube

La computación en la nube se refiere a la distribución de datos y aplicaciones en múltiples ubicaciones, lo que permite a los usuarios acceder a los datos y aplicaciones bajo demanda desde varias ubicaciones. Al igual que en muchos otros sectores, los fabricantes están adoptando técnicas de computación basadas en la nube para permitir una fabricación ágil y proporcionar datos en tiempo real a la planta de producción. Por ejemplo, la información sobre la carga de capacidad de varias máquinas de producción, que pueden estar ubicadas en diferentes lugares geográficos, se puede compartir en una nube para que una unidad de distribución pueda acceder a ella en tiempo real. Esto permite distribuir el trabajo entre las máquinas de producción de manera eficiente.

Market Research Future prevé una inversión de 111 900 millones de dólares en computación en la nube en el sector manufacturero. Los fabricantes que estén contemplando trasladar sus procesos de producción a la nube deberían dedicar un momento a evaluar si el nuevo proceso es patentable. Aunque pueda parecer contradictorio que trasladar un proceso de fabricación existente a una plataforma basada en la nube dé lugar a un objeto patentable, un breve estudio de las patentes concedidas muestra que los cambios necesarios para modificar un proceso de modo que se ejecute correctamente en una plataforma basada en la nube pueden, de hecho, dar lugar a un objeto patentable. Además, es probable que las rutinas de software recién generadas para implementar el proceso basado en la nube sean objeto de derechos de autor, por lo que debe evaluarse la protección de dichos materiales.

Una cuestión relacionada para los fabricantes que se pasan a plataformas basadas en la nube es la seguridad de sus sistemas y datos. Los sistemas basados en la nube, debido a su interconexión inherente con otros sistemas, son susceptibles de sufrir ataques. En 2020, el ransomware dirigido se convirtió en una amenaza cibernética generalizada para la industria manufacturera. Se prevé que estos ataques aumenten a medida que las empresas manufactureras adopten perfiles cada vez más digitales. Las empresas que adoptan la tecnología de fabricación inteligente deben proteger su propiedad intelectual y los datos resultantes que se generan. Es probable que la reparación de las violaciones de datos también sea importante; los ataques para robar información representan alrededor de un tercio de los ciberataques a las empresas manufactureras, y una de cada cinco empresas se ve comprometida con éxito.

El Internet de las cosas

El Internet de las cosas (IoT) se refiere a la inclusión de sensores, capacidad de procesamiento y tecnología de comunicación en dispositivos físicos. El IoT ya ha comenzado a cambiar la forma en que vemos los dispositivos en nuestros hogares; los televisores inteligentes, los termostatos inteligentes y los electrodomésticos inteligentes parecen estar omnipresentes. Ese cambio de perspectiva también está llegando a la fabricación, ya que varias empresas compiten por lanzar un sistema operativo universal para todos los dispositivos IoT. Más allá de los cambios obvios en la propia planta de fabricación, los fabricantes deben ser conscientes de dos cambios fundamentales que el IoT provocará en su negocio: el IoT hará que la protección de los secretos comerciales sea cada vez más difícil y cambiará radicalmente la relación que un fabricante tiene con el consumidor final.

Tradicionalmente, muchos aspectos de una línea de fabricación se protegían como secretos comerciales. Por ejemplo, la configuración exacta utilizada por una máquina para procesar la materia prima hasta obtener el resultado deseado podía ser algo que solo conocían las personas encargadas de manejar esa máquina. En el mundo del IoT, esa máquina está interconectada con otras máquinas, y esa interconexión la convierte en un objetivo potencial de ataque. Las máquinas que se ven comprometidas pueden revelar sus configuraciones, preferencias y otros secretos que hacen que una línea de fabricación sea «especial». Por lo tanto, una vez más, la ciberseguridad y la gestión de datos deberán ser prioridades, y no cuestiones secundarias, en la fábrica del futuro.

Desde un punto de vista externo, el IoT cambia radicalmente la relación tradicional que un fabricante tiene con el consumidor final, ya que le permite acceder a datos sobre el uso de sus productos finales. Si bien la recopilación de datos reales sobre el uso de los consumidores es una ventaja fantástica para los fabricantes, conlleva obligaciones relacionadas tanto con la recopilación de esos datos como con la protección de los mismos una vez recopilados. Siempre que la recopilación de datos de los usuarios finales se realice de forma transparente y responsable con la privacidad, esos datos representan un activo comercial que, en última instancia, puede resultar más valioso que el negocio original.

Aprendizaje automático e inteligencia artificial

Los términos «aprendizaje automático» e «IA» suelen utilizarse para referirse a técnicas que permiten a las máquinas pensar como los seres humanos. Las aplicaciones de estas técnicas en la fabricación pueden incluir el mantenimiento predictivo, la calidad y el rendimiento predictivos, el gemelo digital, el diseño generativo, la previsión del consumo energético y la gestión de la cadena de suministro. Este ámbito tecnológico puede representar la mayor oportunidad para que los fabricantes desarrollen y mantengan secretos comerciales relacionados con sus operaciones. La identificación de algoritmos específicos y los datos introducidos en dichos algoritmos para producir el resultado deseado variarán entre los distintos fabricantes, y es probable que un fabricante que dé con una constelación de opciones que den como resultado un rendimiento superior quiera mantenerla en secreto frente a otros del sector.

Fabricación aditiva

La fabricación aditiva, a veces denominada «impresión 3D», sigue despertando interés y atrayendo capital riesgo a pesar del reciente descenso del mercado de consumo. La fabricación aditiva permite utilizar aleaciones más ligeras y resistentes en lugar de los materiales tradicionales. También permite una cadena de suministro más eficiente, en la que las piezas se fabrican cuando y donde se necesitan, en lugar de fabricarse en un lugar y enviarse a otro.

Aunque algunos avances recientes apuntan a un futuro en el que se podrán imprimir objetos grandes y complejos, como vehículos completos, la mayoría de los casos de uso actuales de esta tecnología se centran en la producción de piezas o subsistemas para su uso en sistemas más grandes. La capacidad de utilizar la tecnología de impresión aditiva para fabricar piezas de maquinaria requiere que los fabricantes conozcan la doctrina del derecho de patentes sobre reparación y reconstrucción, que distingue entre la reparación permisible de un artículo patentado y la reconstrucción no permisible de un artículo patentado, siendo esta última una infracción de la patente. Es probable que los fabricantes de sistemas más grandes quieran consultar con un abogado especializado en patentes para asegurarse de que la cobertura de su patente sea lo más sólida posible. Del mismo modo, los fabricantes de componentes más pequeños pueden necesitar disposiciones de indemnización más amplias en los contratos de servicio para trasladar el riesgo de infracción de patentes al cliente.

Cada pieza fabricada mediante impresión 3D se representa como un archivo de datos que la impresora utiliza para fabricar el objeto deseado. Los fabricantes querrán considerar en qué medida sus archivos de datos pueden protegerse mediante derechos de autor, lo que les permitiría controlar la fabricación final del objeto representado por el archivo de datos.

Por último, los fabricantes pueden protegerse sus actividades de impresión mediante la protección de marcas registradas. Si, por ejemplo, un fabricante tiene un proceso específico que le permite imprimir en 3D un determinado material, o descubre que los objetos impresos con su proceso tienen características superiores a las piezas impresas con otros procesos, ese fabricante puede desear desarrollar una estrategia de marca en torno al proceso, por ejemplo, «Impreso con MagicTM».

La tecnología de fabricación inteligente ofrece grandes posibilidades a los fabricantes, pero también plantea cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual con las que muchos fabricantes tradicionales pueden no estar familiarizados. Los fabricantes que sean capaces de identificar esas cuestiones y aprovechar las oportunidades que presentan tendrán ventaja en la transición a la Industria 4.0.

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Los empleadores del sector manufacturero se enfrentan a importantes retos laborales en 2022

A medida que los problemas de retención de empleados y la «gran renuncia» acaparan los titulares, la industria manufacturera no solo siente la presión de un mercado laboral ajustado en 2022, sino que también se enfrenta a retos laborales adicionales. A pesar de los indicios a principios de año de que la pandemia de COVID estaba remitiendo, sigue afectando a la capacidad de los empleadores para mantener una plantilla completa. Los empleadores siguen enfrentándose a un panorama cambiante y complejo en lo que respecta al trabajo a distancia continuado, la escasez de mano de obra y las solicitudes de adaptaciones relacionadas con los protocolos contra la COVID. Sin embargo, las cuestiones relacionadas con la COVID no son los únicos problemas clave a los que se enfrentan los empleadores del sector manufacturero este año. Los cambios en la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB o Junta) y su consejero general en 2021 significan que los empleadores sindicados y no sindicados también se enfrentarán a retos en el ámbito laboral tradicional.

1. COVID, COVID, COVID: a medida que los casos comienzan a aumentar nuevamente, los desafíos relacionados con el empleo continúan en 2022.

A. Problemas relacionados con la fuerza laboral remota

A pesar de los altibajos en el número de casos de COVID durante el transcurso de la pandemia, parece que hay un cambio relacionado con la pandemia que ha llegado para quedarse: un mayor número de trabajadores están trabajando a distancia. Mientras que algunas empresas están animando a sus trabajadores a volver a la oficina, otras han mejorado las oportunidades de trabajo a distancia y se enfrentan a los retos asociados a una plantilla total o parcialmente remota. Los empleadores deben tener cuidado al considerar las implicaciones legales de este cambio. Si un empleador tiene ahora empleados que trabajan a distancia en estados en los que antes no tenía operaciones, puede haber implicaciones fiscales y de otro tipo. Por lo general, las leyes del estado en el que trabaja un empleado regirán el empleo de este. Si los empleados trabajan en un nuevo estado o localidad, los empleadores deben asegurarse de estar al día y tener en cuenta las leyes estatales y locales que pueden diferir de otras ubicaciones en las que opera el empleador. ¿Existen leyes locales sobre bajas por enfermedad? ¿Cambios en la aplicación de los acuerdos de no competencia? ¿Requisitos para el reembolso de gastos? Un examen cuidadoso de las leyes y reglamentos locales en materia de empleo puede evitar costosos errores.

B. La escasez de mano de obra: dificultades para contratar y retener personal

Muchos empleadores también se enfrentan actualmente a una escasez extrema de mano de obra que no solo ha afectado a la contratación, sino también a la retención de empleados. Con el fin de atraer a los solicitantes y animar a los empleados a permanecer en la empresa, muchos empleadores del sector manufacturero han aumentado los incentivos económicos y de otro tipo. Las primas por firma, las primas por asistencia y otros incentivos económicos pueden ser un medio eficaz para contratar y retener el talento. Al hacerlo, los empleadores del sector manufacturero (que a menudo cuentan con un gran número de trabajadores no exentos) deben conocer los distintos requisitos en materia de salarios y horarios para evitar cualquier riesgo de reclamaciones por salarios impagados u otras reclamaciones. Los empleadores deben considerar cuidadosamente si los incentivos que aplican deben tenerse en cuenta en la tarifa normal al calcular las horas extras. Del mismo modo, los empleadores deben asegurarse de que dichos incentivos se apliquen de forma coherente y justa.

C. Solicitudes de adaptación para los protocolos COVID

Desde el inicio de la pandemia, los empleadores han tenido que hacer frente a diversas solicitudes de adaptación relacionadas con los protocolos contra la COVID, ya sea en relación con los requisitos de uso de mascarillas, la obligatoriedad de la vacunación o cuestiones relacionadas con los permisos.

En primer lugar, los empleadores deben ser conscientes de que la COVID puede considerarse una discapacidad según la ADA, dependiendo de los síntomas del empleado. Si un empleado solicita una baja por síntomas relacionados con la COVID, más allá de lo que suele conceder la política de la empresa, los empleadores deben consultar con un asesor legal para determinar, caso por caso, si puede considerarse una discapacidad que obligaría a la empresa a iniciar el proceso interactivo.

Incluso si un empleado no da positivo en la prueba de COVID, los empleadores pueden recibir solicitudes de adaptación debido a una discapacidad o religión que prohíba a los empleados cumplir con los protocolos relacionados con el COVID. Muchos empleadores están familiarizados con este tema si tienen una política sobre mascarillas o vacunas. En tales casos, los empleadores deben participar en el proceso interactivo para determinar si se puede conceder una adaptación razonable que no imponga una carga indebida a la empresa.

En la medida en que los empleadores permitan a algunos empleados trabajar desde casa, es aconsejable asegurarse de que las decisiones se tomen de manera coherente y se basen en las funciones laborales de los empleados. En un entorno de fabricación, en el que es probable que al menos una parte de la plantilla tenga que estar físicamente presente en el lugar de trabajo, las decisiones sobre el teletrabajo basadas en requisitos laborales concretos ayudarán a evitar futuras reclamaciones por trato injusto.

2. El aumento de la actividad sindical se verá impulsado por los cambios en las normas y prioridades de la NLRB.

Las cuestiones relacionadas con la COVID no son los únicos problemas clave a los que se enfrentarán los empleadores del sector manufacturero «el año que viene». Ya hemos visto algunos cambios con respecto a la junta laboral de la era Trump. Por lo tanto, los cambios en las normas y prioridades de la NLRB seguirán afectando a los empleadores sindicados y no sindicados a lo largo de 2022 y más allá.

En un ejemplo llamativo de los cambios que se avecinan en el ámbito laboral tradicional, el 7 de abril de 2022, la consejera general de la NLRB, Abruzzo, publicó el memorándum GC-Memo 22­04, en el que describe su postura con respecto a las denominadas «reuniones de audiencia cautiva» de los empleadores: reuniones obligatorias celebradas por el empleador en las que expone su postura con respecto a la organización sindical. Estas reuniones se han permitido durante mucho tiempo según la interpretación de la Junta de la NLRA. La postura de Abruzzo, tal y como se describe en el memorándum, supondría un cambio radical en la jurisprudencia de la Junta. La postura de Abruzzo es que las reuniones «implican inherentemente una amenaza ilegal de que los empleados serán sancionados o sufrirán otras represalias si ejercen su derecho protegido a no escuchar dicho discurso». Tiene previsto instar a la Junta a que reconsidere su jurisprudencia y declare ilegales las reuniones obligatorias de este tipo, ya que considera que la jurisprudencia actual «entra en conflicto con los principios fundamentales del derecho laboral, el texto de nuestra legislación y el mandato del Congreso». Las reuniones han sido históricamente una herramienta importante para que los empleadores transmitan su mensaje a los empleados durante una campaña de organización sindical. Si la Junta revoca efectivamente el precedente, los empleadores se verán obligados a encontrar otras formas de comunicarse con los empleados durante una campaña sindical que estén permitidas por la NLRA.

El año pasado, el 22 de julio de 2021, la consejera general de la NLRB, Jennifer Abruzzo, publicó su primer memorándum, en el que establecía su agenda y sus prioridades para su mandato de cuatro años. Además, con la expiración de varios mandatos y la consiguiente presentación de candidaturas demócratas para su consideración, la propia Junta también ha pasado de tener una mayoría republicana a una mayoría demócrata, liderada por la presidenta Lauren McFerran. Como era de esperar, el memorándum y la mayoría demócrata en la Junta marcan un cambio significativo en las prioridades de la NLRB de la era Trump hacia una postura más favorable a los sindicatos y a los empleados. Se prevén los siguientes cambios potenciales en las normas y prioridades de la NLRB:

A. Examen más detallado de los manuales para empleados

Es probable que la NLRB aumente el escrutinio de las disposiciones del manual del empleado que puedan interpretarse como una restricción de las actividades protegidas por la Sección 7 de la Ley Nacional de Relaciones Laborales (NLRA). Bajo la Junta de la era Trump, la NLRB había adoptado el prueba Boeing con respecto a los manuales de empleados. Esta prueba evaluaba una política del manual aparentemente neutral, sopesando las supuestas restricciones con las justificaciones legítimas del empleador para aplicar la política. La prueba era mucho más flexible y favorable para los empleadores que la norma anterior del caso Lutheran Heritage, que prohibía cualquier política del manual, incluidas aquellas que no prohibían explícitamente las actividades protegidas, si la norma podía ser «interpretada razonablemente» por un empleado como una restricción de dichas actividades. En ese momento, la Junta consideró que tales normas tenían un efecto disuasorio sobre las actividades protegidas y, por lo tanto, las consideró una violación de la NLRA. El caso Boeing se menciona específicamente en el memorándum del consejero general del 12 de agosto de 2021 como un caso «que implica cambios doctrinales de la Junta» que trastocó el precedente anterior que «logró un equilibrio adecuado entre los derechos de los trabajadores y las obligaciones de los sindicatos y los empleadores». Esto demuestra que el consejero general, y muy probablemente la Junta, están dispuestos a volver al precedente Lutheran Heritage, más favorable a los empleados. En previsión de este cambio, los empleadores deben revisar sus manuales en busca de políticas que puedan ser problemáticas y estar preparados para modificarlas si la Junta emite una decisión que anule la norma Boeing, favorable a los empleadores.

B. Posible aumento de la aplicación de los derechos de Weingarten

Como saben los empleadores sindicalizados, los derechos Weingarten son los derechos de los empleados representados a contar con la presencia de un representante sindical cuando lo soliciten en una entrevista de investigación que pueda dar lugar a medidas disciplinarias. Según la jurisprudencia actual de la Junta, los derechos Weingarten solo existen en un entorno sindical. Concretamente, en 2017, la Junta se negó a ampliar los derechos Weingarten a un empleado que no estaba representado por un sindicato, pero que había solicitado la presencia de un compañero de trabajo durante una entrevista disciplinaria. A lo largo de los años, la Junta ha cambiado su postura en algunas ocasiones con respecto a si los empleados no sindicalizados tienen derecho a solicitar representación durante las entrevistas de investigación. En 2000, la Junta sostuvo que los empleados no sindicalizados tenían derecho a dicha representación, pero luego cambió su postura en 2004. El memorándum del consejero general hace referencia al precedente actual de la Junta, que no extiende el derecho a los empleados no sindicalizados, como un «área o iniciativa» que debe ser reexaminada. Los empleadores deben estar atentos a los cambios de la Junta en este ámbito y asegurarse de que sus empleados de recursos humanos y otras personas que realicen dichas entrevistas estén al día de cualquier cambio con respecto a si los empleados no sindicados tienen derecho a representación si la solicitan.

C. Acceso a las instalaciones del empleador con fines de sindicalización

Otra área en la que los empleadores no sindicalizados deben estar al tanto de posibles cambios en los precedentes de la Junta es en lo que respecta al acceso y uso de la propiedad del empleador por parte de los organizadores sindicales. Según el estado actual de la ley, de conformidad con Tobin Center para las Artes Escénicas, un empleador puede excluir a los contratistas fuera de servicio de las áreas no públicas de su propiedad, incluso cuando estos deseen participar en actividades protegidas por la Sección 7, a menos que los contratistas (1) trabajen de forma regular y exclusiva en la propiedad, y (2) el empleador no demuestre que el contratista dispone de uno o más medios de comunicación alternativos razonablemente no intrusivos (es decir, que no requieren el uso de la propiedad del empleador). Según el caso UPMC , que es el precedente actual de la Junta, los empleadores tienen derecho a denegar el acceso del sindicato incluso a los espacios públicos de la propiedad del empleador.

Bajo la nueva Junta, es probable que la situación jurídica vuelva a la norma del New York New York Hotel and Casino, según la cual los empleadores no podían impedir a los empleados fuera de servicio utilizar zonas no destinadas al trabajo para distribuir material a favor de los sindicatos. Del mismo modo, la UPMC probablemente se anule en favor de la anterior Sandusky Mall , según el cual los empleadores no podían restringir a un sindicato el uso de espacios públicos en la propiedad del empleador para actividades de organización sindical si el empleador permitía otras actividades comerciales, civiles y benéficas en ese espacio. Se recomienda que los empleadores examinen detenidamente los precedentes actuales de la Junta y los cambios en este ámbito cuando la empresa se enfrente a actividades de organización sindical, con el fin de evitar la presentación de una denuncia por prácticas laborales injustas y la posible aplicación de una orden de negociación.

D. Ampliación de la interpretación de la actividad concertada protegida

Los empleadores también pueden esperar una interpretación más amplia de la Sección 7 «actividades concertadas protegidas» bajo la nueva Junta y el nuevo consejero general. Esto puede incluir la ampliación de los derechos de los empleados a utilizar los sistemas de comunicación de su empleador para actividades protegidas. El memorándum del consejero general identifica específicamente los casos en los que se debe prestar especial atención al derecho de los empleados a utilizar el sistema de correo electrónico de la empresa (u otros sistemas de comunicación de la empresa, como Discord, Slack o Groupme) para la comunicación protegida en el lugar de trabajo. El memorándum identifica el precedente actual de la Junta como un «cambio doctrinal de la Junta» (del anterior Purple Communications , que sostenía que los empleadores deben permitir a sus empleados utilizar los sistemas de correo electrónico de la empresa para participar en actividades protegidas, al actual Rio All-Suites Hotel y Casino, que anuló Purple Communications y permite a los empleadores restringir dichas comunicaciones por correo electrónico de los empleados). El memorándum del consejero general también identifica el precedente actual de la Junta que redujo el alcance de la actividad protegida como algo que requiere una revisión. En concreto, hace referencia al precedente actual de la Junta de que los empleados que actuaron en nombre de los becarios no participaron en actividades protegidas porque no se trataba de «ayuda y protección mutuas».

Esto indica que el consejero general y la Junta tratarán de ampliar la definición de «ayuda y protección mutuas» y, por lo tanto, la definición de actividades concertadas protegidas. Con estos y otros ejemplos relacionados, los empleadores pueden esperar un retorno a una visión ampliada de las actividades concertadas protegidas, lo que restringirá las medidas que los empleadores pueden tomar con respecto a dichas actividades, incluso si las medidas son inadmisibles según la legislación vigente.

Estos son solo algunos ejemplos de los cambios en los precedentes de la NLRB que probablemente afectarán tanto a los empleadores sindicalizados como a los no sindicalizados. Todos los cambios favorecen a los sindicatos y es probable que contribuyan a impulsar una mayor actividad sindical en los próximos años. Al igual que con el entorno legal en rápida evolución en lo que respecta a las cuestiones relacionadas con la COVID, los empleadores del sector manufacturero deben mantenerse al día de las nuevas decisiones de la NLRB (y estar al tanto de las prioridades de aplicación de la ley del consejero general) para evitar responsabilidades laborales en 2022 y años posteriores.

Como ponen de manifiesto estos ejemplos, los empleadores del sector manufacturero se enfrentan a retos únicos en 2022 debido a un panorama jurídico que cambia con frecuencia. Los empleadores deben estar atentos a las actualizaciones de la situación actual de la legislación en estos y otros ámbitos.

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La CPSC continúa con su campaña de aplicación de la ley en el primer trimestre de 2022

Este artículo abarca el primer trimestre de 2022 (del 1 de enero de 2022 al 31 de marzo de 2022).

Tal y como se predijo basándose en las indicaciones de la agencia en 2021,¹ la Comisión de Seguridad de Productos de Consumo (CPSC) ha continuado con su campaña para aumentar^{la aplicación de la ley2} durante el primer trimestre de 2022. Aunque las tendencias de retirada de productos de este trimestre (y de los últimos años) no han sido el mejor indicador del aumento de la aplicación de la ley,³ las primeras apariencias pueden ser engañosas. Como han demostrado las noticias recientes en el sector del ejercicio físico, la CPSC no dudará en tomar medidas unilaterales, incluso en el caso de una retirada voluntaria del mercado^.⁴ Además, la agencia parece estar prestando mayor atención a otros mecanismos, como las multas y las medidas administrativas.

El impulso para hacer cumplir la ley puede atribuirse a varios factores, entre ellos la conclusión de la Comisión de Comercio del Senado, en diciembre de 2019, de que la CPSC ha sido demasiado indulgente con los fabricantes cuyos productos pueden suponer un peligro para los consumidores.⁵ Desde entonces, y tras la elección del presidente Biden, la composición de la Comisión ha cambiado. A los comisionados nombrados por los republicanos, Dana Baiocco y Peter Feldman, se han sumado el comisionado nombrado por los demócratas, Richard Trumka, Jr., y el presidente Alexander Hoehn-Saric, confirmado en octubre de 2021.^⁶ Queda un puesto de comisionado vacante,^⁷ y el presidente Biden ha nominado a Mary Boyle, actual directora ejecutiva de la agencia, para ocuparlo. (Su nominación sigue pendiente ante el Comité de Comercio, Ciencia y Transporte del Senado.^⁸) Si se confirma, la CPSC tendría una composición de 3-2 a favor de los nombramientos demócratas; sin embargo, no está claro cómo afectará esto al futuro de la CPSC. Lo que sí parece claro es el esfuerzo de la Comisión por distanciarse de la percepción de que es demasiado indulgente y por enfatizar que «utilizará su autoridad al máximo para mantener la seguridad de las familias estadounidenses^».9 Como se describe más adelante, esto significa un aumento de la actividad.

Declaraciones que indican un aumento de la actividad

La CPSC se ha inclinado por una mayor actividad y la agencia ha asignado fondos a iniciativas que apoyan este objetivo declarado. Los comisionados individuales también han expresado su apoyo a los programas y objetivos de la agencia que, naturalmente, dan lugar a un mayor cumplimiento de la ley.

Por ejemplo, el 28 de septiembre de 2021, los comisionados Dana Baiocco y Peter Feldman emitieron una declaración conjunta en la que anunciaban la aprobación del plan operativo de la agencia para el año fiscal 2022 por una votación de 2 a 1.¹⁰ La declaración conjunta destaca varios aspectos del plan de la agencia, entre los que se incluyen los siguientes:

• Vigilancia portuaria robusta mediante la ampliación de la plantilla (es decir, la incorporación de 27 inspectores portuarios adicionales), centrándose en las instalaciones por las que entran en el país envíos de comercio electrónico de bajo valor y mediante el desarrollo de un programa de presentación electrónica para mejorar la capacidad de selección.
• Cumplimiento riguroso mediante el refuerzo de las operaciones de control de las agencias, con un aumento de casi el 30 % de los recursos destinados a la Oficina de Cumplimiento y la reinstauración del Equipo de Productos Defectuosos para Niños, que fue disuelto en 2018, así como la inversión en tecnología para el control del cumplimiento.
• Identificación de riesgos mediante la inversión en personal, investigación, capacidades de ensayo, ampliación de las instalaciones de laboratorio y datos de alta calidad que sirvan de base para la toma de decisiones.
• Comunicaciones: aumentando el presupuesto operativo de la Oficina de Comunicaciones en casi un 25 % para permitir que la agencia mantenga una sólida presencia en Internet que incluya las redes sociales tradicionales, los sitios web de la CPSC y las aplicaciones para realizar un seguimiento de las novedades en materia de seguridad de los productos.
• Mejoras en materia de seguridad y responsabilidad mediante la adopción de medidas para abordar las recomendaciones del Inspector General de la CPSC, incluidas las relacionadas con la violación de datos de 2019, y el establecimiento de políticas de seguridad para protegerse contra los riesgos cibernéticos conocidos; y
• Diversidad y equidad en la seguridad de los productos mediante la mejora de los esfuerzos de contratación, el análisis de los datos sobre la plantilla y el desarrollo de programas proactivos que busquen fomentar la inclusión, la equidad y la diversidad, y mediante una mejor atención a las comunidades vulnerables, diversas y marginadas a través de comunicaciones y actividades de divulgación específicas.¹¹

Más recientemente, el presidente Hoehn-Saric declaró que «prefiere que los fabricantes informen rápidamente y tomen medidas correctivas... [pero que] la CPSC no dudará en actuar por su cuenta cuando... [los fabricantes] se nieguen a llevar a cabo retiradas del mercado cuando nuestro personal considere que su producto presenta un riesgo sustancial».¹² También reafirmó la postura agresiva de la Comisión con respecto a la notificación al afirmar que «no notificar los productos peligrosos pone a los consumidores en un riesgo innecesario y no se tolerará», por lo que «en los últimos 5 meses [la CPSC ha anunciado] cerca de 100 millones de dólares en sanciones» por no notificar y por notificar tarde.¹³ Los recientes tuits del comisionado Peter Feldman se hacen eco de este mismo sentimiento, ya que ha expresado su apoyo al aumento de la normativa para mejorar la seguridad de^{las barandillas} portátiles para camas de adultos14 y ha votado en contra de un plan de medidas correctivas que no identificaba claramente cómo la solución propuesta beneficiaría a los futuros consumidores.¹⁵

La CPSC no solo está aumentando su actividad en general, sino que también está considerando específicamente las disparidades raciales en las tasas de lesiones y muertes causadas por productos de consumo. El 14 de abril de 2022, la CPSC anunció un foro público para que todas las partes interesadas debatieran su recién publicado Plan de Acción por la Equidad, que se centra en mejorar la recopilación de datos «para evaluar mejor las disparidades y los esfuerzos [de la CPSC] por llegar a las comunidades más necesitadas».¹⁶

Retiradas voluntarias y avisos de infracción de la CPSC

En el primer trimestre de 2022, la CPSC anunció 74 retiradas del mercado, entre las que se incluían varios productos para bebés y niños, vehículos recreativos y artículos novedosos.¹⁷

La CPSC también emitió varios avisos de infracción de productos. Los datos disponibles hasta febrero de 2022 muestran que la CPSC emitió 426 avisos de infracción.¹⁸ La mayoría de estas infracciones son «Detener la venta y corregir en el futuro» o «Corregir la producción futura».¹⁹

En particular, los fabricantes y minoristas del sector del ejercicio físico fueron objeto de un mayor interés y actividad por parte de la CPSC. En primer lugar, la CPSC retiró del mercado determinadas cintas de correr debido al riesgo de incendio que presentaban.²⁰ Posteriormente, el 31 de enero de 2022, la CPSC impuso una multa de 6,5 millones de dólares a un fabricante de equipos de ejercicio físico por no informar inmediatamente de lesiones graves relacionadas con sus equipos, concretamente con máquinas de cable cruzado y máquinas de polea doble ajustable.²¹

Aumento continuo de las medidas relacionadas con la seguridad de los bebés y los niños

En consonancia con los esfuerzos realizados el año pasado,22 la CPSC ha mantenido su enfoque en la seguridad de los bebés y los niños.23 El 26 de enero de 2022, la CPSC aprobó una nueva norma federal obligatoria relacionada con los colchones de cuna que entrará en vigor en otoño de 2022.24 La nueva norma federal incluirá requisitos de mejora del marcado, el etiquetado y la documentación instructiva con el fin de reducir las lesiones y muertes de bebés relacionadas con los riesgos de asfixia, atrapamiento y laceraciones.²⁵

Muchas de las retiradas del mercado emitidas hasta ahora en 2022 están relacionadas con la seguridad de los bebés y los niños.²⁶ En particular, cuando una empresa de productos para bebés se negó a llevar a cabo una retirada voluntaria tras la muerte de dos bebés, la CPSC presentó una denuncia administrativa por los riesgos de asfixia relacionados con sus productos de tumbonas para bebés.²⁷ La denuncia de la CPSC solicita, entre otras cosas, una orden que exija a la empresa notificar a todas las personas que venden o distribuyen los productos que cesen inmediatamente su distribución, notificar a las autoridades sanitarias estatales y locales, publicar un aviso público inmediato (incluido un aviso claro y visible en su sitio web y en cualquier sitio web de terceros en el que tengan presencia, incluidas las redes sociales) y enviar por correo postal y electrónico un aviso a todos los distribuidores, minoristas y compradores.²⁸ Este caso sigue en curso.

Nueva tendencia: sanciones por no informar

Los fabricantes, importadores, distribuidores y/o minoristas de productos de consumo tienen la obligación legal de informar inmediatamente a la CPSC sobre los riesgos y defectos de seguridad de los productos. Esta obligación de informar abarca: (1) Un producto defectuoso que pueda suponer un riesgo considerable de lesiones para los consumidores; (2) Un producto que suponga un riesgo irrazonable de lesiones graves o muerte; (3) Un producto que incumpla una norma de seguridad de productos de consumo aplicable o cualquier otra norma, reglamento, estándar o prohibición en virtud de la CPSA o cualquier otra ley aplicada por la CPSC; (4) Un incidente en el que un niño (independientemente de su edad) se atraganta con una canica, una pelota pequeña, un globo de látex u otra pieza pequeña contenida en un juguete o juego y, como resultado del incidente, el niño muere, sufre lesiones graves, deja de respirar durante un periodo de tiempo o es atendido por un profesional médico; y (5) Ciertos tipos de demandas judiciales.29 El hecho de no comunicar esta información de forma completa e inmediata puede dar lugar a sanciones civiles o penales.30 En general, el personal de la CPSC aconseja «en caso de duda, informar».³¹

Las recientes declaraciones del presidente sobre la falta de notificación y la notificación tardía, junto con las medidas adoptadas por la agencia, indican que la CPSC prestará mayor atención a la falta de rigor en la notificación.³² Por ejemplo, en enero de 2022, la CPSC resolvió una denuncia por falta de notificación con una sanción civil de 6,5 millones de dólares.³³ La CPSC suele imponer al menos una sanción civil al año, pero las sanciones penales son mucho menos frecuentes. De hecho, antes de la histórica acción penal corporativa de la agencia en 2021, la última sanción penal se impuso en 2013.³⁴ Dada la resurrección de la sanción penal por parte de la CPSC en 2021 y su temprana incursión en las sanciones civiles este año, la industria debe estar preparada para un aumento de las sanciones en 2022 y en adelante, especialmente en lo que se refiere a las obligaciones de notificación.

Otras medidas administrativas de la CPSC

De especial importancia es una demanda pendiente contra Amazon por retirada de productos. La CPSC presentó su demanda contra Amazon el 14 de julio de 2021 en relación con diversos productos, entre ellos prendas de dormir para niños que no cumplían los requisitos de inflamabilidad, detectores de monóxido de carbono que no detectaban el monóxido de carbono y secadores de pelo sin las protecciones de inmersión adecuadas^.35 Aunque Amazon notificó a los clientes que los productos podían presentar un peligro y ofreció un reembolso en forma de tarjeta regalo de Amazon, la CPSC alegó que estas medidas eran insuficientes para remediar los peligros que planteaban los productos y no constituían una acción correctiva obligatoria plenamente efectiva.³⁶ Esta demanda supone una desviación de la costumbre de la CPSC de exigir el cumplimiento de la normativa a los fabricantes; en este caso, la CPSC se dirigió al distribuidor demandando al mercado electrónico que vende los artículos de los fabricantes. La CPSC explicó que «debe lidiar con la forma de tratar estas plataformas de terceros masivas de manera más eficiente y con la mejor manera de proteger a los consumidores estadounidenses que dependen de ellas».³⁷ Los distribuidores como Amazon pueden esperar que continúe este mayor escrutinio por parte de la CPSC.

Curiosamente, la CPSC también ha demostrado que no tolerará las comunicaciones ex parte tras la presentación de una denuncia. Dos días después de que Amazon recibiera la denuncia, los representantes de Amazon intentaron «proponer una reunión... para discutir el camino a seguir...» en tres correos electrónicos separados enviados a la CPSC.³⁸ Dichas comunicaciones ex parte están prohibidas y se publican en el sitio web de la CPSC. La última vez que la CPSC publicó comunicaciones ex parte prohibidas fue el 28 de noviembre de 2017.³⁹ El caso de Amazon sigue en curso; la CPSC emitió una citación a la Oficina de Responsabilidad Gubernamental el 22 de marzo de 2022.⁴⁰

¿Qué significa todo esto?

Si la actividad reciente de la CPSC sirve de indicador, la industria puede esperar una aplicación más agresiva de la normativa en forma de las habituales retiradas voluntarias, pero también de multas, retiradas forzadas y medidas coercitivas. Es probable que la CPSC siga actuando de forma independiente y compartiendo públicamente sus preocupaciones sobre la seguridad de determinados productos de consumo sin el acuerdo ni la cooperación de los fabricantes o distribuidores afectados.

Para aquellas empresas que se encuentran bajo la jurisdicción de la CPSC, es importante ser proactivo tanto en términos de vigilancia continua (y, si procede, mejorada) de la seguridad de los productos como en la creación y el mantenimiento de un programa de seguridad de los productos, de modo que la respuesta y la notificación de los problemas de seguridad de los productos se produzcan lo más rápidamente posible.

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^{1 Erik}K. Swanholt y Kristin M. Sikora, «¡Atención, empresas de productos de consumo! Se prevé que la CPSC intensifique la aplicación de las normas de seguridad de los productos» (24 de febrero de 2021),https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations.

²Véase Erik K. Swanholt y Kristin M. Sikora, «La CPSC da el primer paso para ampliar la aplicación de la ley» (21 de abril de 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement.

³La CPSC informó de 74 retiradas en el primer trimestre de 2022, 256 retiradas en 2020 y 219 retiradas en 2021. Véase https://www.cpsc.gov/Recalls.

⁴CPSC comparte un enlace a un vídeo en el que se ve a un niño lesionado por la cinta de correr Peloton Tread+ (17 de abril de 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread.

⁵Comunicado de prensa (19 de diciembre de 2019), https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers.

⁶Véase Chair, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric.

⁷Véase «Comisionados actuales», https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners.

⁸Véase PN1542, https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16.

⁹Comentarios del presidente de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, en la reunión anual de 2022 de la Organización Internacional para la Salud y Seguridad de los Productos de Consumo (ICPHSO), (16 de febrero de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹⁰Declaración conjunta de los comisionados Dana Baiocco y Peter A. Feldman sobre la aprobación del plan operativo para el año fiscal 2022, Comisión de Seguridad de Productos de Consumo (28 de septiembre de 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ.

¹¹ Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA

¹²Comentarios del presidente de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, en la reunión anual de 2022 de la Organización Internacional para la Salud y Seguridad de los Productos de Consumo (ICPHSO), (16 de febrero de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹³Ídem.

^{14 Twitter}@FeldmanCPSC (16 de marzo de 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁵Twitter @FeldmanCPSC (7 de abril de 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁶La CPSC anuncia una mesa redonda con las partes interesadas el 25 de mayo de 2022 para escuchar la opinión del público sobre el nuevo plan de acción para la equidad; se une a más de noventa agencias federales que publican planes de acción para la equidad (14 de abril de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.

¹⁷Véase https://www.cpsc.gov/Recalls.

¹⁸Véase https://www.cpsc.gov/Recalls/violations.

¹⁹«Para todos los productos regulados por la CPSC, la Comisión emite una Carta de Incumplimiento cuando se produce una infracción de una norma obligatoria. En ella se informa a la empresa de la infracción y de la naturaleza de las medidas correctivas necesarias (corregir la producción futura (CFP); detener la venta y la CFP; o retirar, detener la venta y la CFP)». https://www.cpsc.gov/es/Data.

²⁰ Alerta de retirada (28 de enero de 2022), https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert.

²¹Comunicado de prensa (31 de enero de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment.

²²Erik K. Swanholt y Kristin M. Sikora, Actividad reciente en materia de seguridad infantil (7 de octubre de 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety.

²³Véase el comunicado de prensa (26 de enero de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents.

²⁴Ídem.

²⁵Ídem.

²⁶Véase https://www.cpsc.gov/Recalls.

²⁷Comunicado de prensa (9 de febrero de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Sues-Leachco-Over-Suffocation-Hazard-from-Defective-Infant-Loungers-Seeks-Notice-and-Refund-to-Consumers-from-Company.

²⁸Véase Demandas de destitución: procedimientos judiciales, https://www.cpsc.gov/ Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings.

²⁹Véase «Obligación de informar a la CPSC: derechos y responsabilidades de las empresas», https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities.

³⁰Ídem.

³¹Ídem.

³²Comentarios del presidente de la CPSC, Alexander Hoehn-Saric, en la reunión anual de 2022 de la Organización Internacional para la Salud y Seguridad de los Productos de Consumo (ICPHSO), (16 de febrero de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

³³Véase el comunicado de prensa (31 de enero de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-In]uries-Involving-its-Exercise-Equipment#:–:text=Core%20acuerda%20pagar%206,5%24,su%20equipo%20de%20ejercicio%20%7C%20CPSC.gov.

³⁴Véase el comunicado de prensa (29 de octubre de 2021), https://www.justice.gov/opa/pr/gree-appliance-companies-charged-failure-report-dangerous-dehumidifiers-and-agree-91-million#:–:text=Consistent%20with%20Justice%20Department%20policy,%2491%20million%20total%20monetary%20penalty.

³⁵Ídem.

³⁶Ídem.

³⁷Comunicado de prensa (14 de julio de 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com.

³⁸Ídem.

³⁹Ídem.

⁴⁰ Id.

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Tendencias de nearshoring en México en el panorama de la fabricación

Muchas de las certezas a las que las empresas se habían acostumbrado durante la última década se han visto sacudidas, y hay una serie de cuestiones sobre las que las empresas no tienen ningún control. En este artículo ofrecemos una vía para que las empresas empiecen a abordar la fabricación internacional en un mundo en constante cambio.

La demanda sigue existiendo, probablemente con nuevos retos, y es posible que la capacidad de su empresa para satisfacerla requiera algunos reajustes. Dichos reajustes pueden implicar reposicionar sus recursos globales en función de la proximidad al lugar donde se necesitarán, en lugar de centrarse principalmente en el coste de producción (práctica comúnmente conocida como «nearshoring» o «reshoring»).

Muchas empresas norteamericanas que buscan implementar una estrategia de nearshoring o reshoring están estudiando México como posible ubicación para su producción. Este artículo analiza varias de las cuestiones clave que las empresas deben tener en cuenta al evaluar una estrategia más cercana a su sede y, en particular, las consideraciones para hacer negocios en México.

Elija sus mercados y ubicaciones para la producción

El primer paso para cualquier empresa que esté considerando una estrategia de relocalización o nearshoring es determinar en qué parte del mundo se encuentra la demanda que su empresa va a satisfacer. En otras palabras, ¿qué costa?

La mayoría de las empresas comenzarán con sus mercados actuales; sin embargo, si estos están estancados o si una empresa necesita espacio para crecer, lo lógico es buscar nuevos destinos con interés en el tipo de productos que usted ofrece. Una forma sencilla de hacerlo es consultar la información disponible públicamente sobre los mayores mercados de importación para la producción de su empresa.

El Arancel Aduanero Armonizado (HTS) agrupa las importaciones y exportaciones mundiales en los mismos niveles de seis dígitos y luego crece dentro de cada país hasta números de 10 o 12 dígitos que permiten al usuario identificar más detalles en ese tronco de seis dígitos. Una vez que las empresas han identificado sus mercados potenciales sin explotar (los mayores importadores de sus productos), pueden utilizar la información disponible públicamente para examinar el consumo aparente nacional del país, es decir, el resultado de la producción nacional más las importaciones menos las exportaciones, para determinar el tamaño real del mercado.

La decisión sobre a qué mercados debe dirigirse una empresa determinará dónde ubicar la producción para acortar las líneas de suministro. Para las empresas que prestan servicios en Estados Unidos, pero para las que la producción local no es una opción, una elección lógica es considerar México como lugar de fabricación.

México ofrece una serie de ventajas como destino de nearshoring. Estas son relativamente conocidas, pero cuando se analizan en conjunto, constituyen un argumento convincente a favor del país:

• México se beneficia de la certeza de acceso a la región del T-MEC, una ventaja poco común en los últimos tiempos;
• México representa el lugar de fabricación con los costos más bajos dentro del T-MEC;
• La mano de obra de México tiene una gran experiencia en la fabricación de productos pesados y complejos.
• Los aranceles de importación son prácticamente inexistentes, los plazos de entrega son difíciles de igualar por cualquier otro país del mundo, las zonas horarias coinciden en gran medida con las de Estados Unidos y las principales ubicaciones de fabricación cuentan con vuelos directos desde Estados Unidos.
• México ofrece una serie de programas de facilitación del comercio que han demostrado su eficacia a lo largo de los años.
• Las exportaciones de origen mexicano disfrutan de un acceso arancelario preferencial a los mercados de destino más atractivos del mundo, gracias a la amplia red de acuerdos de libre comercio; y
• El T-MEC otorga a las exportaciones mexicanas un trato favorable en lo que respecta a posibles medidas comerciales correctivas y medidas de seguridad nacional de Estados Unidos.

Aproveche las eficiencias de fabricación de varios países al mismo tiempo.

A la hora de decidir la ubicación de la producción, hay muchos elementos de coste que deben tenerse en cuenta. Además del coste de la mano de obra, los servicios públicos, las materias primas, etc., las empresas deben considerar el impacto de los diversos aranceles, derechos y^regulaciones no arancelarias¹ que se aplicarán al importar materiales/componentes al país donde se producen los bienes, además de cualquier cargo adicional asociado con la exportación/importación de los productos finales.

Si bien algunos costos no pueden modificarse, existen formas en que las empresas pueden influir en los aranceles, los derechos y las regulaciones no arancelarias a las que están sujetas. Esto se puede lograr mediante la «ingeniería» legal de las normas de origen, es decir, manipulando la cantidad de insumos, el procesamiento y la transformación general que deben sufrir los insumos fabricados en el extranjero para que se consideren de origen mexicano y puedan entrar en los Estados Unidos con un arancel de importación reducido, que puede llegar a ser del 0 %, según el T-MEC^.2

Debemos tener siempre presente que todas las medidas de ahorro de costes conllevan un nivel de burocracia asociado al cumplimiento normativo que su empresa debe respetar plenamente. Esto requiere un esfuerzo ordenado y, dado que su empresa suele estar muy ocupada como fabricante activo, normalmente necesita algún tipo de ayuda profesional externa.

Oportunidades en México para sustituir los productos chinos penalizados por aranceles

Aunque algunos han argumentado que Vietnam y otras naciones podrían ser los ganadores en la^guerra comercial entre Estados Unidos y China3, México tiene muchas ventajas que pueden inclinar la balanza a su favor. Es importante señalar que, durante^2019⁴, la suma de los aranceles y los costes de transporte relacionados con las importaciones a Estados Unidos fue del 1,09 % para los productos mexicanos, frente al 14,28 % para los productos chinos y el 10,62 % para los productos vietnamitas⁵ ^⁶.

La mayoría de las empresas coincidirían en que, a día de hoy, la guerra comercial entre Estados Unidos y China ha restado atractivo a los productos de origen chino debido al aumento de los aranceles. Datos recientes indican que, a mediados de 2022, el tipo medio de los derechos de importación para las exportaciones chinas era del 19,^{3 %7}, mientras que para México era prácticamente inexistente cuando se cumplían las normas del T-MEC o los requisitos de origen. En cuanto al transporte, el precio medio del envío de un contenedor desde China a EE. UU. era de aproximadamente 10 000 dólares, mientras que el coste del paso de un camión de México a EE. UU. podía ser de tan solo 250 dólares ^{⁸ ⁹}.

Esto crea una oportunidad que pueden aprovechar otros países exportadores. Dussel-Peters ha identificado una lista de subpartidas HTS de seis dígitos —77 en total— en las que la cuota china de las importaciones en Estados Unidos cayó por debajo de su media del -3,51 % durante el periodo 2017-2019, y en las que las importaciones mexicanas aumentaron por encima de su media del 0,97 % durante el mismo periodo, 2017-2019.¹⁰ La relevancia de estas 77 subpartidas radica en que México ya cuenta con la capacidad de producción para la exportación necesaria para sustituir el vacío dejado por las importaciones chinas, lo que significa que ya existe la capacidad para exportar a los Estados Unidos.

Por último, la industria manufacturera mexicana depende en gran medida de los programas de promoción comercial, que requieren la presentación periódica de importantes documentos al Gobierno; ¹¹ además, dado que México utiliza más de un tercio de contenido extranjero ¹² en sus exportaciones manufactureras —destacando los sectores de la electrónica, la automoción y los componentes de automóvil por sus altos niveles—, es fundamental contar con el asesoramiento adecuado para mantener un funcionamiento ordenado de la industria manufacturera en el país.

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¹Es posible que se requieran permisos ^especiales, precios de referencia, cuotas, avisos previos, etc. para importar un producto.

²Otra forma de analizar esto es trabajar en torno al procesamiento general que se realiza en México para llevar el producto semiacabado a Estados Unidos, donde se completa y se considera un producto fabricado en ese país.

³Enrique Dussel-Peters «OPORTUNIDADES COMERCIALES PARA MÉXICO EN EL CONTEXTO DE LAS TENSIONES ENTRE ESTADOS UNIDOS Y CHINA DESDE 2017». OCTUBRE DE 2021. Tenaris Tamsa. p. 10.

⁴Desafortunadamente, los últimos datos disponibles con este nivel de detalle. Datos más recientes a continuación.

⁵Desglose de la suma de los tipos arancelarios + tipos de los costes de transporte en relación con las importaciones a los Estados Unidos procedentes de México: tipo arancelario del 0,20 % + tipo de los costes de transporte del 0,89 % = 1,09 %. Para las importaciones procedentes de China: tipo arancelario del 9,81 % + tipo de los costes de transporte del 4,47 % = 14,28 %. Y para los productos vietnamitas: tasa arancelaria del 6,56 % + tasa de costes de transporte del 4,06 % = 10,62 %.

⁶Dussel-Peters. «OPORTUNIDADES COMERCIALES PARA MÉXICO...», pp. 9 y 10.

⁷https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart, consultado el 27 de mayo de 2022.

⁸https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3, consultado el 27 de mayo de 2022.

⁹https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/, consultado el 27 de mayo de 2022.

¹⁰Dussel-Peters. «OPORTUNIDADES COMERCIALES PARA MÉXICO...». Apéndice 9, https://dusselpeters.com/357.pdf, consultado el 27 de mayo de 2022.

¹¹A saber, el programa Maquila (todas las autorizaciones Maquila se han convertido ahora en permisos IMMEX, que significan Programa de Industrias Manufactureras, Maquila y Servicios de Exportación), el Programa de Promoción Sectorial (PROSEC), el Permiso de la Octava Regla, la Devolución de Derechos de Importación a Exportadores (Drawback), la Inspección en Origen (Registro de Despacho) y el Sistema de Certificación de Empresas Integrales (Registro de Empresas Certificadas).

¹²36,4 % en 2016. Dussel-Peters. «OPORTUNIDADES COMERCIALES PARA MÉXICO...», p. 12.

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Propiedad intelectual estratégica para la protección de los fabricantes de productos

Los fabricantes de productos deben proteger agresivamente sus mercados mediante la gestión de una estrategia integral de propiedad intelectual. Dependiendo de la naturaleza del fabricante, las patentes, marcas registradas, derechos de autor y/o secretos comerciales son esenciales para reducir la competencia externa. Un programa sólido de propiedad intelectual también puede disuadir a los empleados y ejecutivos actuales de convertirse en futuros competidores. Muchos fabricantes han aprendido por las malas que el costo de no tener un programa sólido de propiedad intelectual es, en última instancia, más costoso que no tenerlo.

La fabricación de productos requiere el compromiso total de una empresa para su ejecución satisfactoria. La fabricación es una actividad que lo abarca todo, desde la concepción de un producto hasta su creación, pasando por la investigación y el desarrollo (I+D) y, finalmente, la producción. Dependiendo de la naturaleza del producto que se fabrique, la complejidad puede variar desde lo más simple hasta lo más futurista. Quienes se dedican a la fabricación saben que, por muy sencillo que sea un producto, el coste de fabricación puede ser significativo debido a la mano de obra y los materiales.

Un riesgo que los fabricantes a menudo no pueden controlar es la competencia. La competencia se presenta de diversas formas, desde competidores leales, que fabrican productos con funciones similares, hasta competidores sin escrúpulos, que «copian» o imitan un producto. Otro tipo de competidor es aquel que crea intencionadamente un producto muy similar, pero evita estratégicamente la propiedad intelectual del producto que se fabrica (lo que se conoce comúnmente como «diseño alternativo»). Otro tipo de competidor es el antiguo empleado que aprende (o roba) de usted y compite utilizando lo que ha aprendido o lo que ha tomado de forma indebida.

Aunque el riesgo que plantean los competidores es impredecible, una forma de minimizar la competencia es crear, adquirir y hacer valer estratégicamente la propiedad intelectual. Dados los importantes costes de I+D, fabricación y riesgos de mercado, es importante poder proteger la inversión que supone crear y comercializar productos. Con el riesgo añadido de los competidores sin escrúpulos que fabrican imitaciones (a menudo de países no estadounidenses) y los competidores que diseñan productos que eluden la propiedad intelectual destinada a proteger la inversión, el valor de un programa estratégico de propiedad intelectual es aún más imperativo.

Propiedad intelectual y tipos de fabricantes

La propiedad intelectual incluye patentes, marcas registradas, derechos de autor, secretos comerciales y conocimientos técnicos, y cada uno de estos activos cumple diferentes funciones que protegen contra competidores potenciales y reales. Para proteger a los fabricantes, se recomienda encarecidamente adoptar un enfoque holístico de la propiedad intelectual, lo que significa que, a menudo, un solo tipo de propiedad intelectual no es suficiente.

En este artículo se consideran dos tipos de fabricantes: (1) los fabricantes por contrato que producen productos para comercializadores de productos y (2) las empresas de productos de marca que fabrican sus propios productos o los encargan a fabricantes por contrato. En cada uno de estos tipos de fabricantes, la gestión de la propiedad intelectual es un factor importante para la protección de los productos y/o los procesos de fabricación para producir los productos.

Consideraciones sobre la propiedad intelectual para proteger los productos

Los fabricantes del siglo^XXI deben ser ágiles y capaces de ejecutar rápidamente. La competencia nunca ha sido tan feroz debido a la proliferación de la economía global, incluyendo a los competidores típicos del mercado, antiguos fabricantes y futuros competidores que actualmente trabajan dentro de la empresa, por nombrar solo algunos.

Históricamente, las empresas se enfrentaban principalmente a la competencia dentro de los Estados Unidos, pero la facilidad del transporte y el comercio electrónico hace que cualquier persona en cualquier parte del mundo sea un competidor potencial. Si bien la tecnología aumenta la velocidad del desarrollo de productos, tecnologías como los escáneres láser 3D y la espectrometría de masas aumentan la velocidad de la ingeniería inversa y la copia de productos ajenos.

Desafíos de la competencia entre fabricantes

Para las empresas de productos de marca, las imitaciones pueden debilitar o erosionar el mercado de un producto o generar importantes presiones sobre los precios. Y cuanto más popular es la marca, más rápido aparecen los competidores. Para complicar aún más el negocio, la capacidad de los competidores para distribuir productos falsificados o competitivos se ha vuelto mucho más fácil en los sitios de comercio electrónico en los que los fabricantes o distribuidores crean listados o tiendas virtuales.

Para los fabricantes por contrato, los fabricantes competidores pueden suponer una «carrera a la baja» en términos de márgenes de fabricación, especialmente si el fabricante por contrato ha dedicado tiempo y recursos al desarrollo de procesos de fabricación. Por ejemplo, para un fabricante de vidrio que desarrolla vidrio mejorado, un fabricante de antenas que desarrolla antenas o un fabricante farmacéutico que desarrolla procesos que aumentan el rendimiento de la producción, el coste de desarrollar esos productos y procesos puede ser muy elevado.

Las patentes pueden utilizarse para proteger los productos (por ejemplo, vidrio, antenas o medicamentos), pero también pueden utilizarse para proteger los sistemas y procesos de fabricación de los productos. Las patentes protegen la estructura, la función y el aspecto ornamental de los bienes físicos, pero también pueden proteger el software y los procesos utilizados para fabricar los productos. Las marcas comerciales se utilizan para proteger los nombres y logotipos de los bienes, pero también pueden utilizarse en algunos casos para proteger la imagen comercial o el aspecto físico de los bienes físicos. Los derechos de autor pueden proteger el software utilizado para operar los bienes físicos (por ejemplo, automóviles), pero también pueden utilizarse para proteger los equipos utilizados para producir los bienes físicos. Los secretos comerciales pueden proteger los bienes físicos (por ejemplo, la fórmula de un medicamento o una bebida), pero también pueden utilizarse para proteger la forma en que se producen los bienes físicos (por ejemplo, las técnicas de producción de vidrio o las composiciones químicas). Cada uno de estos tipos de propiedad intelectual puede utilizarse en las diferentes situaciones competitivas a las que se enfrentan tanto los fabricantes por contrato como las empresas de productos de marca.

Programa estratégico de propiedad intelectual y propiedad intelectual de calidadpara proteger a los fabricantes

Las partes interesadas de los fabricantes incluyen a los inversores y los empleados. Si los competidores comienzan a erosionar la cuota de mercado, la empresa tiene dos opciones: hacer valer sus derechos de propiedad intelectual o ganar la batalla del marketing. Sin embargo, para hacer valer los derechos de propiedad intelectual, normalmente se necesita una propiedad intelectual de calidad y un programa estratégico de propiedad intelectual. «Propiedad intelectual de calidad» significa que existen, o al menos se están tramitando, patentes de calidad, marcas registradas sólidas, derechos de autor presentados a tiempo y secretos comerciales bien gestionados. «Propiedad intelectual estratégica» significa que los activos de propiedad intelectual se crean durante las primeras etapas del desarrollo del producto (por ejemplo, mientras se llevan a cabo los esfuerzos de I+D) y se elaboran cuidadosamente. La propiedad intelectual estratégica debe continuar durante toda la vida útil de un producto o ciclo de producción (por ejemplo, mantener una solicitud de patente pendiente para permitir una protección alternativa cuando lleguen los competidores). Además, a medida que se desarrollan nuevas tecnologías, se debe crear nueva propiedad intelectual.

Cuando aparecen competidores, se debe realizar un análisis minucioso de todas las facetas de la propiedad intelectual de un fabricante para determinar si existe una infracción y si se puede obtener propiedad intelectual futura basándose en solicitudes de patente pendientes, marcas comerciales o imagen comercial de derecho consuetudinario, o derechos de autor de derecho consuetudinario (no registrados). La obtención de la propiedad intelectual lleva tiempo: tan solo 10 días para una solicitud de derechos de autor acelerada cuando existe una infracción, de cuatro a seis meses para una solicitud de patente acelerada, un año para una marca comercial y, potencialmente, años para las patentes, dependiendo de la naturaleza de la invención. Por lo tanto, es necesario determinar lo antes posible un plan de aplicación estratégico y completo cuando aparece un competidor.

Es importante que las empresas realicen algunas tareas de mantenimiento de la propiedad intelectual para proteger sus ideas. Entre ellas se incluyen:

• Disposición sobre cesión de patentes: Todos los ejecutivos, empleados y contratistas/consultores deben estar sujetos a la obligación de ceder la propiedad intelectual, en particular las ideas inventivas. El inventor es el primer propietario de las ideas inventivas, incluso cuando estas se incluyen en una solicitud de patente pagada por una empresa. Sin una cesión por escrito, el propietario de la invención es el empleado o incluso el ejecutivo. Si ese empleado o ejecutivo abandona la empresa con la idea de convertirse en competidor o unirse a un competidor sin que esa innovación se haya cedido por escrito, puede surgir un competidor instantáneo. Peor aún, si ese mismo inventor concede una licencia de esa innovación no cedida a un competidor (sí, ¡es legal!), puede surgir un problema aún mayor para las partes interesadas. Incluya la cesión de patentes en el contrato de trabajo para disuadir a los ejecutivos, empleados y contratistas de convertirse en competidores.
• Derechos de autor: Para los productos que incluyen software, se debe presentar una solicitud de derechos de autor ante la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos para cada uno de ellos y en cada actualización importante. La presentación de una solicitud de derechos de autor en un plazo de tres meses a partir de la publicación garantiza una indemnización por daños y perjuicios (y, a menudo, los honorarios de los abogados) en caso de infracción. Aunque los derechos de autor se ceden automáticamente a la empresa por parte de los empleados, los contratistas no tienen la misma cesión automática, por lo que, a menos que exista una cláusula de trabajo por encargo en un contrato de consultoría, por ejemplo, el software, las fotografías, los vídeos, etc. pueden no ser propiedad de la empresa.
• Protección de secretos comerciales: mantengauna lista de secretos comerciales y limite el acceso a las personas que necesiten conocerlos en caso de que un empleado, ejecutivo u otra persona abandone la empresa con los «tesoros» de la misma. En el caso del software, presente una solicitud de derechos de autor con el código fuente censurado para reclamar la protección de secretos comerciales siempre que sea posible.

Consejos sobre propiedad intelectual para fabricantes

Manténgase al tanto de las últimas novedades: La fabricación y el desarrollo de nuevos productos se producen rápidamente y pueden cambiar las técnicas de fabricación y las especificaciones de los productos en poco tiempo. Por lo tanto, es importante garantizar que la propiedad intelectual para proteger las técnicas de fabricación y las especificaciones de los productos refleje en última instancia el producto final. Por lo tanto, los responsables de fabricación y de producto deben encargarse de garantizar que la propiedad intelectual se mantenga actualizada para cada producto.

Identificación de los derechos de propiedad intelectual: los ingenieros tienden a menospreciar su propia creatividad pensando que todo lo que desarrollan es solo sentido común, pero las soluciones a los problemas durante la fase de desarrollo pueden marcar la diferencia entre una buena protección de la propiedad intelectual y que un competidor se apropie de una buena idea. Por ello, la «recopilación de patentes» con equipos de diseño de ingeniería es importante para identificar adecuadamente los derechos de propiedad intelectual de los fabricantes.

Crear un plan de acción para la propiedad intelectual: Una propiedad intelectual de calidad requiere un plan de acción sólido para supervisar y proteger continuamente la valiosa propiedad intelectual a lo largo del ciclo de vida del producto, desde la fase de I+D hasta las múltiples generaciones de un producto.

Evitar otras propiedades intelectuales: Evitar las propiedades intelectuales que pertenecen a otros puede ser un reto, pero como parte del plan estratégico de propiedad intelectual, puede dar lugar a una reducción significativa de las costosas y largas infracciones de propiedad intelectual que pertenecen a otros. Se pueden realizar búsquedas de libertad de operación tanto en el ámbito de las patentes como en el de las marcas registradas, y dar instrucciones a los empleados para que eviten copiar a terceros puede ayudar a evitar todas las áreas de propiedad intelectual.

A continuación, se presenta una estrategia para integrar mejor su programa de propiedad intelectual con el desarrollo de productos, con el fin de proteger la propiedad intelectual en una fase más temprana del ciclo de vida del producto. La comunicación debe realizarse en tres fases:

1. Después de la aceptación del concepto, pero antes del diseño/ingeniería: en el caso de los productos de consumo, dado que el coste de la infracción de patentes es tan elevado, se recomienda encarecidamente realizar una búsqueda de novedad y/o una búsqueda de libertad de explotación para ayudar a garantizar que el concepto tiene características innovadoras que son potencialmente patentables y ayudar a evitar la infracción de patentes. A partir de los resultados de la búsqueda, el asesor de patentes puede centrarse en las características inventivas para proteger el producto y orientar a la empresa sobre la mejor manera de evitar la infracción de patentes. Considere la posibilidad de presentar una solicitud provisional de patente de utilidad y/o solicitudes de diseño en este momento.

2. Una vez completado el diseño de ingeniería: Una vez que se conozcan las características innovadoras, presente la solicitud o solicitudes de patente. Estas deben ser provisionales o no provisionales, dependiendo del potencial de evolución futura del producto. El presupuesto también puede influir en la decisión. (Nota: en el caso de productos con características de diseño ornamental únicas, presente la solicitud o solicitudes de diseño para evitar la pérdida involuntaria de derechos internacionales).

3. Una vez completado el prototipo y antes de la producción o el anuncio del producto: Realice una comprobación final para ver si es necesario proteger alguna característica adicional del producto. Asegúrese de que el flujo de trabajo de la empresa incluya la aprobación de un abogado especializado en propiedad intelectual para garantizar que todas las solicitudes de patente estén completas antes de anunciar o lanzar el producto. Además, asegúrese de que las marcas comerciales y los derechos de autor estén registrados y que las evaluaciones de autorización de patentes y marcas comerciales se encuentren dentro de los límites de tolerancia de riesgo aceptables.

Conclusión

Sin un programa integral de propiedad intelectual, los fabricantes de productos están sujetos a una mayor competencia. Dependiendo del sector al que pertenezca el fabricante, las patentes, las marcas registradas, los derechos de autor y/o los secretos comerciales son esenciales para reducir la competencia externa. Los fabricantes también deben mantener un programa de propiedad intelectual para disuadir a los empleados y ejecutivos actuales de convertirse en futuros competidores. Muchos fabricantes han aprendido por las malas que el coste de no tener un programa de propiedad intelectual es, en última instancia, más elevado que el de tener uno.

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El mayor escrutinio del Gobierno de EE. UU. sobre las cadenas de suministro aumenta las expectativas de cumplimiento normativo para las empresas estadounidenses que se abastecen o operan en el extranjero.

Los reguladores han enviado recientemente varios mensajes en los que indican que el Gobierno de los Estados Unidos espera que las empresas sometan toda su cadena de suministro a un exhaustivo proceso de diligencia debida, basado en medidas de cumplimiento normativo de última generación. Entre ellos se incluyen la publicación de un informe inusual por parte de los Departamentos de Estado, Tesoro y Seguridad Nacional sobre la necesidad de^{la diligencia} debida^en la cadena de^suministro1, un aviso especial del Departamento de Seguridad Nacional sobre la diligencia debida en la cadena de suministro y las mejores prácticas de cumplimiento, y una multa de siete cifras para una empresa que no haya llevado a cabo^{una diligencia} debida «completa» en la cadena de^suministro2. La Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) también ha aplicado múltiples regímenes de sanciones que se centran en la compra de productos que dependen de la trata de personas o el trabajo forzoso, incluidas sanciones especiales dirigidas a la región de Xinjiang, en China. Por último, ahora las aduanas tienen la tarea de bloquear los productos que sean fruto del trabajo forzoso, incluidos los procedentes de la región china de Xinjiang, que se presumen refutablemente como producto del trabajo forzoso, a menos que el importador registrado pueda aportar pruebas específicas que demuestren lo contrario. Los productos asociados a cualquier país, empresa o persona sancionados pueden dar lugar a sanciones económicas, incluidas posibles multas elevadas e incluso responsabilidad personal. Por ello, es importante que las empresas que se abastecen o operan en el extranjero realicen revisiones sistemáticas de sus cadenas de suministro. Estas empresas no deben dar por sentado que el hecho de abastecerse de terceros, y no de sus propias operaciones, las protegerá de la responsabilidad por violaciones de las sanciones económicas y otras leyes que afectan a las cadenas de suministro. Ahora que las aduanas también están tomando medidas para cortar las importaciones de empresas que se benefician del trabajo forzoso o la trata de personas bloqueando dichos productos en la frontera, los riesgos normativos y de reputación derivados de una cadena de suministro defectuosa nunca han sido tan altos.

Las empresas que se abastecen a nivel internacional deben tomar medidas concretas para garantizar que sus insumos proceden de fuentes limpias. Por lo tanto, las empresas que se abastecen o operan en el extranjero deben considerar seriamente la posibilidad de aplicar las siguientes medidas de cumplimiento:

• Realizar una evaluación sistemática de riesgos para determinar sus principales áreas de exposición a sanciones económicas, trabajo forzoso y violaciones de la trata de personas, tanto en la empresa como en su base de suministro.
• Realizar una revisión global de sus términos y condiciones para todos los proveedores y distribuidores con el fin de garantizar que reflejen los requisitos normativos actuales en materia de trabajo forzoso, trata de personas y sanciones económicas dirigidos a los proveedores.
• Adoptar procedimientos para exigir a los proveedores que firmen certificados anuales de cumplimiento en los que declaren que cumplirán con todos los requisitos de Estados Unidos en materia de sanciones económicas, trabajo forzoso y trata de personas.
• Tomar medidas para verificar el cumplimiento por parte de los proveedores de los requisitos relativos al trabajo forzoso y la trata de personas, incluyendo la exigencia a los proveedores de que proporcionen pruebas de que pagan salarios adecuados y legales, y de que cumplen con todos los requisitos aplicables en materia de trabajo forzoso y trata de personas de los Estados Unidos, la Unión Europea, Australia y otros países.
• Garantizar que los proveedores promulguen requisitos contractuales sobre trabajo forzoso y trata de personas a todos los subproveedores y adopten medidas concretas para garantizar la aplicación efectiva de dichos requisitos.
• Realizar auditorías a los proveedores que incluyan (1) la verificación del cumplimiento de todos los requisitos relativos al trabajo forzoso y la trata de personas, (2) la verificación de la información de pago relacionada con los materiales de producción, y (3) la revisión de los extractos bancarios de los proveedores.
• Proporcionar un escrutinio y una supervisión especiales a las empresas que se abastecen en jurisdicciones de alto riesgo, como China, India y otras zonas en las que el respeto por el estado de derecho es menor y las violaciones son más frecuentes.
• Implementar controles internos y sistemas de supervisión de las operaciones de la empresa y las cadenas de suministro para garantizar que se cumplan adecuadamente las responsabilidades de cumplimiento.
• Garantizar que se realice periódicamente la verificación de todos los proveedores para detectar posibles coincidencias con las listas de personas sujetas a sanciones económicas de la OFAC, la UE y otras entidades, y que todos los proveedores verifiquen a sus subproveedores para detectar el mismo tipo de posibles coincidencias.
• Impartir formación sobre sanciones económicas a empleados clave en Estados Unidos y en operaciones extranjeras que se abastecen en el extranjero en relación con las normativas de sanciones estadounidenses y otras leyes y normativas estadounidenses pertinentes.
• Difundir señales de alerta típicas que puedan indicar una violación de las sanciones económicas, el trabajo forzoso y las regulaciones sobre la trata de personas.

Como nota final, la OFAC hace hincapié no solo en el compromiso de cumplimiento por parte de la alta dirección, incluidos los altos ejecutivos y el consejo de administración, sino también en el compromiso de destinar «recursos adecuados» al cumplimiento. Las auditorías de los proveedores no deben ser superficiales, sino que deben ser del tipo que permita detectar problemas incluso en el caso de proveedores que puedan estar tomando medidas para ocultar sus infracciones. Dado que la OFAC y las autoridades aduaneras están tomando medidas concretas para hacer cumplir estas nuevas regulaciones sobre el lado de la oferta, es importante que las empresas que se abastecen y operan en el extranjero utilicen principios basados en el riesgo para identificar las áreas de riesgo principal y utilicen esta evaluación de riesgos para guiar a sus equipos de auditoría a la hora de realizar las auditorías adecuadas.

La importancia de supervisar la cadena de suministro en busca de posibles casos de trabajo forzoso se ve reforzada por la nueva legislación, que entrará en vigor el 21 de junio de 2022, y que prohíbe la importación de todos los productos fabricados total o parcialmente con cualquier producto procedente de la Región Autónoma Uigur de Xinjiang («XUAR») en China. Esto se produce en virtud de la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur (UFLPA), que considera que todos los productos extraídos, producidos o fabricados en la XUAR son fruto del trabajo forzoso.

En virtud de la ULFPA, se presume que todas las importaciones de productos extraídos, producidos o fabricados total o parcialmente en la RAXU, o por entidades incluidas en la lista de entidades de la UFLPA, se han realizado mediante trabajo forzoso y no pueden entrar en los Estados Unidos a menos que el importador pueda refutar dicha presunción. Cabe destacar que cualquier mercancía procedente de China está ahora sometida a un mayor escrutinio por parte de las aduanas, ya que la ley abarca cualquier mercancía que, aunque sea «en parte», se haya fabricado utilizando insumos procedentes de la RAXU. Dado que es habitual que las mercancías fabricadas en Asia utilicen componentes chinos, las aduanas examinarán más detenidamente todas las importaciones procedentes de Asia para determinar si deben ser confiscadas en la frontera de los Estados Unidos.

Las autoridades aduaneras están haciendo hincapié en la importancia de que los importadores estadounidenses registrados lleven a cabo una diligencia debida cuidadosa, una gestión eficaz de la cadena de suministro, controles y auditorías de cumplimiento en materia de trabajo forzoso, y otras medidas que demuestren que las mercancías originarias de China, o incluso de otros países que utilizan piezas y componentes de origen chino, no proceden de la RAXU ni se benefician de ninguna otra forma del trabajo forzoso o la trata de personas.

La Aduana y el Departamento de Seguridad Nacional han publicado dos documentos para ayudar a los importadores registrados a cumplir con las medidas de cumplimiento recomendadas:

• La Aduana ha publicado la «Guía operativa de la Aduana y Protección Fronteriza de los Estados Unidos para importadores», en la que se establece cómo aplicará la Aduana la presunción refutable de que los productos procedentes de la RAXU dependen del trabajo forzoso, qué tipo de pruebas pueden utilizarse para refutar la presunción y cómo decidirá la Aduana cuándo incautar las mercancías que no superen la presunción. La Aduana también proporciona detalles sobre la diligencia debida, el seguimiento de la cadena de suministro, la gestión de la cadena de suministro y la documentación específica de la cadena de suministro de productos básicos que se requiere. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/ documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_ for_UFLPA_13_June_2022.pdf.
• El Departamento de Seguridad Nacional ha publicado su «Estrategia para prevenir la importación de productos extraídos, producidos o fabricados con trabajo forzoso en la República Popular China», en la que se detallan las expectativas de cumplimiento del Gobierno de los Estados Unidos en materia de diligencia debida, seguimiento eficaz de la cadena de suministro y medidas de gestión del suministro para las empresas que importan desde China. https://www.dhs.gov/sites/default/ fi les/2022-06/22_0617_fletf_ufl pa-strategy.pdf.

Cabe destacar que la Aduana ha solicitado 70,3 millones para el año fiscal 2023 con el fin de añadir recursos para la aplicación de esta ley. Como resultado, cualquier empresa que importe debe esperar un escrutinio agresivo por parte de la Aduana de las importaciones procedentes de China, e incluso de Asia en general, para determinar si las mercancías contienen piezas y componentes relacionados con la RAXU. Por consiguiente, los importadores deben revisar cuidadosamente las medidas de cumplimiento de su cadena de suministro para asegurarse de que son compatibles con estos nuevos requisitos legales.

Como nota final de precaución, también es importante señalar la intersección de estos requisitos específicos de la cadena de suministro con los cambios generales en las regulaciones de sanciones económicas de la OFAC. La invasión de Ucrania y la respuesta de Estados Unidos de implementar sanciones muy estrictas contra Rusia y Bielorrusia solo subrayan la importancia de la gestión adecuada de las cadenas de suministro internacionales. Rusia, en particular, ha sido durante mucho tiempo un importante proveedor de productos energéticos, aluminio, cobre y otras materias primas. Muchas de estas importaciones están ahora bloqueadas (por ejemplo, los productos energéticos) o solo pueden importarse si se cumplen escrupulosamente los nuevos requisitos de las sanciones económicas. Cualquier empresa que dependa de los suministros de Rusia, incluso si estos productos no se importan a Estados Unidos, debe revisar cuidadosamente todos los acuerdos de suministro para garantizar su cumplimiento, no solo con las restricciones de importación y sanciones económicas de Estados Unidos, sino también con las respuestas coordinadas de la UE y otros gobiernos. Todas las advertencias que plantea el Gobierno de Estados Unidos sobre la necesidad de realizar una diligencia debida «en todos los ámbitos» se aplican igualmente a las nuevas sanciones ahora en vigor contra Rusia y Bielorrusia.

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^{1 El}Departamento del Tesoro (que incluye a la OFAC), el Departamento de Estado y el Departamento de Seguridad Nacional emitieron un aviso especial titulado «Riesgos para las empresas con vínculos en la cadena de suministro con Corea del Norte», en el que se destacan los riesgos de evasión de sanciones económicas y de abastecimiento de empresas que recurren al trabajo forzoso. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.

²La OFAC anunció un acuerdo por valor de 996 080 dólares con una empresa de cosméticos californiana, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), por presuntas violaciones de las sanciones impuestas a Corea del Norte, basadas en que la empresa importó «sin saberlo» 156 envíos de kits de pestañas postizas de dos proveedores de China que contenían materiales obtenidos de forma independiente por estos proveedores en Corea del Norte. https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.

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Perspectivas antimonopolísticas para los fabricantes en 2022: cambios significativos bajo la administración Biden

La administración Biden está aplicando de forma agresiva la ley antimonopolio. Este artículo identifica algunas cuestiones a tener en cuenta.

El 9 de julio de 2021, el presidente Biden emitió una orden ejecutiva sobre «Promoción de la competencia en la economía estadounidense». Aunque está dirigida a diversos organismos y departamentos federales, la orden exige específicamente una aplicación «enérgica» de las leyes antimonopolio por parte de nuestros dos organismos federales antimonopolio, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC). Si bien, históricamente, la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos se ha caracterizado más por la continuidad que por cambios bruscos, ahora estamos asistiendo a cambios en la orientación de los organismos que podrían afectar a muchas empresas e industrias, incluidos los fabricantes.

Novedades relacionadas con fusiones y adquisiciones en 2022

La actividad de fusiones y adquisiciones por parte de los fabricantes suele ser elevada, ya que las empresas buscan desarrollar productos innovadores, ampliar sus carteras de productos, establecer nuevas cadenas de suministro (o realizar adquisiciones verticales de proveedores y distribuidores) e invertir en tecnologías o adquirirlas para posicionarse mejor y competir entre sí, así como con los nuevos participantes (a menudo financiados por capital riesgo).

La forma en que las agencias antimonopolio abordarán las fusiones y adquisiciones entre fabricantes podría verse influida por los numerosos cambios antimonopolísticos propuestos (o ya impuestos) por la Administración Biden. Entre estos temas se incluyen:

• Posibles cambios en las directrices sobre fusiones horizontales y verticales: La orden ejecutiva del presidente Biden sobre la promoción de la competencia instaba a la FTC y al DOJ a «revisar las directrices sobre fusiones horizontales y verticales y considerar la posibilidad de modificarlas». En un comunicado de prensa posterior de la FTC y el DOJ, con fecha del 9 de julio de 2021, se afirmaba que «las directrices actuales merecen un examen minucioso para determinar si son excesivamente permisivas». Abundan las especulaciones sobre cómo podrían revisar estas directrices las agencias. Los comentaristas han propuesto límites a la cuota de mercado, la eliminación del índice Herfindahl-Hirschman (HHI) como medida de la concentración del mercado y la aplicación de un criterio de «bienestar público» (en lugar del criterio de «bienestar del consumidor», establecido desde hace mucho tiempo) como referencia antimonopolística para identificar las fusiones anticompetitivas. Algunos defensores han argumentado que un estándar de «bienestar público» debería incluir la consideración de una amplia gama de cuestiones, como los efectos sobre el trabajo, las cuestiones de gobernanza empresarial, las preocupaciones medioambientales, los impactos raciales y las preocupaciones sobre la desigualdad de riqueza. Según se informa, la FTC ha solicitado información en las revisiones de fusiones sobre temas como la sindicalización, la equidad, las franquicias y las cuestiones medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG), que parecerían no estar relacionadas con las consideraciones antimonopolísticas tradicionales y el estándar de «disminución sustancial de la competencia» para los retos de fusión establecidos por la ley en la sección 7 de la Ley Clayton. Tal ampliación de las cuestiones reconocibles relevantes para las revisiones de fusiones podría alterar sustancialmente la previsibilidad de los esfuerzos de la agencia para hacer cumplir la ley en materia de fusiones. Si se llevan a cabo estas revisiones, o incluso si las agencias antimonopolio las aplican de manera informal, como ejercicio de la «discrecionalidad de aplicación» de la agencia, podrían marcar un cambio en la aplicación de la ley en materia de fusiones, con repercusiones en la planificación estratégica, la confianza empresarial y las valoraciones de las empresas.
• Directrices sobre fusiones verticales retiradas por la FTC: Enseptiembre de 2021, la FTC votó unilateralmente a favor de retirar su aprobación de las Directrices sobre fusiones verticales adoptadas conjuntamente por la FTC y el Departamento de Justicia (DOJ) en junio de 2020. (Hasta la fecha, el DOJ no ha retirado de forma similar su aprobación de estas directrices). Por lo tanto, la utilidad de esta guía de aplicación de la agencia para las empresas y los abogados especializados en antimonopolio está en entredicho, al menos en las transacciones pendientes de revisión por parte de la FTC.
• Las «interpretaciones informales» de la FTC sobre las normas HSR están siendo revisadas: Durantedécadas, la Oficina de Notificación Previa a la Fusión (PNO) de la FTC ha proporcionado orientación informal periódica a los abogados especializados en antimonopolio sobre la interpretación y aplicación de las normas de notificación de fusiones establecidas en la Ley Hart-Scott-Rodino de Mejoras Antimonopolísticas de 1976 (HSR) y sus reglamentos de aplicación. Sin embargo, en una entrada de blog fechada el 26 de agosto de 2021, la Oficina de Competencia de la FTC expresó su preocupación por que estas «interpretaciones informales puedan no reflejar la realidad actual del mercado o la posición política de la Comisión^».1 Aunque las orientaciones informales de la HSR siguen estando disponibles, la entrada del blog señalaba que la FTC «se encuentra actualmente revisando el voluminoso registro de interpretaciones informales para determinar el mejor camino a seguir».
• «Cartas de advertencia» de la FTC: La FTC anunció en agosto de 2021 que podría enviar cartas a las partes de las transacciones que están siendo investigadas por la FTC indicando que, a pesar de la inminente expiración del período de espera de la HSR, la investigación de la FTC sigue abierta y que, si las partes deciden cerrar la transacción, lo hacen «bajo su propia responsabilidad». La relevancia jurídica de dicha carta de advertencia en cualquier impugnación posterior de la FTC a una transacción consumada aún no se ha puesto a prueba. Sin embargo, como mínimo, dichas cartas pueden generar incertidumbre en la transacción, ya que podrían retrasar los cierres y ampliar el plazo para la revisión de la transacción más allá del período de espera establecido por la Ley HSR.
• Preocupaciones antimonopolísticas con las adquisiciones «tecnológicas»:La orden ejecutiva del presidente Biden sobre la promoción de la competencia citaba a las «empresas tecnológicas dominantes» como «socavadoras de la competencia y reductoras de la innovación» a través de «adquisiciones asesinas», incluida la adquisición de «competidores incipientes». Aunque se centra principalmente en las adquisiciones tecnológicas por parte de las plataformas «Big Tech», esta preocupación por las adquisiciones tecnológicas podría aplicarse a otras industrias. A medida que la tecnología de vanguardia cobra cada vez más importancia para muchas empresas manufactureras, las adquisiciones tecnológicas podrían ser objeto de un mayor escrutinio por parte de las agencias reguladoras.

Novedades adicionales en materia de defensa de la competencia en 2022

Los cambios bajo la administración Biden van más allá de las fusiones y adquisiciones. Algunos de ellos incluyen:

• Preocupaciones antimonopolísticas con respecto a los «mercados laborales»: Muchas empresas manufactureras son intensivas en mano de obra, y la Administración Biden ha señalado que los «mercados laborales» son un tema de gran interés antimonopolístico. La FTC y el DOJ han celebrado recientemente una serie de talleres en los que se han abordado cuestiones de competencia que afectan a los mercados laborales y al bienestar de los trabajadores. Entre los temas tratados se incluyeron el monopsonio laboral; el uso de cláusulas restrictivas en los convenios laborales, incluidos los acuerdos de no competencia y de confidencialidad; el intercambio de información y las actividades de evaluación comparativa entre empleadores competidores; y la relación entre la legislación antimonopolio y los esfuerzos de negociación colectiva en la «economía gig». Los acuerdos de no competencia de los empleados fueron un tema central de estos talleres. El DOJ (incluso antes de la Administración Biden) ha perseguido a las empresas que participan en acuerdos de «no captación» de empleados, en ocasiones como una infracción penal de la legislación antimonopolio . Los fabricantes querrán seguir los cambios en la política laboral de la Administración Biden, incluido el posible uso de la legislación antimonopolio para llevar a cabo dichos cambios.
• Interés antimonopolístico en las interrupciones de la cadena de suministro: Muchosfabricantes tienen cadenas de suministro complejas. El 29 de noviembre de 2021, la FTC votó a favor de realizar un estudio para determinar si las interrupciones en la cadena de suministro del último año han afectado a la competencia y de qué manera. El estudio tratará de responder a dos preguntas fundamentales que pueden ser de interés para los fabricantes: (i) por qué se produjeron estas interrupciones y (ii) si están provocando «cuellos de botella, escasez, prácticas anticompetitivas o contribuyendo al aumento de los precios al consumo». Según el anuncio de la FTC, se enviará una orden para obtener información detallada a nueve grandes minoristas, mayoristas y proveedores de bienes de consumo de Estados Unidos. Dicho esto, la FTC podría ampliar esta investigación para incluir a otras empresas, incluidos fabricantes de diversos sectores.
• Autorizaciones para investigaciones antimonopolio de la FTC: En julio y septiembre de 2021, la FTC, a través de unas 15 resoluciones, autorizó un proceso obligatorio para las investigaciones de la FTC sobre una amplia gama de temas antimonopolio, incluidas las fusiones propuestas y consumadas, la sospecha de monopolización y la sospecha de abuso de la propiedad intelectual. En virtud de estas resoluciones, un solo comisionado de la FTC puede autorizar a los abogados de la FTC a emitir procesos obligatorios (como requerimientos de investigación civil y citaciones). Anteriormente, estas delegaciones previas se aplicaban casi exclusivamente a las investigaciones de protección al consumidor, en contraposición a las investigaciones antimonopolio. Con la derogación de la supervisión total de la Comisión sobre las investigaciones antimonopolio, puede haber «menos responsabilidad y más margen para errores, extralimitaciones, sobrecostos e incluso tomas de decisiones motivadas políticamente», según los comisionados Phillips y Wilson de la FTC en su declaración disidente del 14 de septiembre de 2021.²Se desconoce^siesta reducción del umbral para que la FTC inicie investigaciones antimonopolio podría afectar a los fabricantes y de qué manera, pero sí refleja un cambio que merece la pena tener en cuenta. Dado que tanto la FTC como el Departamento de Justicia tienen autoridad para revisar y impugnar acuerdos consumados, incluso aquellos que fueron notificados y recibieron la autorización HSR, una posible consecuencia de estas resoluciones es el aumento del número de investigaciones de transacciones consumadas.
• ¿Procesamiento penal de los monopolistas? Aunque potencialmente constitutivo de delito , en los últimos años el Departamento de Justicia ha tramitado los casos de monopolización por la vía civil, en virtud del artículo 2 de la Ley Sherman, y ha reservado los procesos penales para las conductas de cártel impugnadas en virtud del artículo 1 de dicha ley. No obstante, el fiscal general adjunto Richard Powers declaró el 2 de marzo de 2022 que el Departamento de Justicia está dispuesto a presentar cargos penales por monopolización «si los hechos y la ley nos llevan a la conclusión de que se justifica una acusación penal basada en una violación de la sección 2». Si el Departamento de Justicia siguiera este camino, ello reflejaría uncambio sustancialen sus prácticas de aplicación de la ley antimonopolio.

Los riesgos continuos derivados de la conducta de los cárteles

Los acontecimientos mencionados anteriormente están impulsados en gran medida por la Administración Biden, aunque un riesgo antimonopolístico que trasciende los cambios administrativos y las líneas partidistas es la conducta de los cárteles. No podemos olvidar las lecciones de la larga investigación del Departamento de Justicia sobre los proveedores de piezas de automóviles, una de las mayores investigaciones penales jamás llevadas a cabo por su División Antimonopolística, que dio lugar a la imputación de unas 48 empresas y a multas penales por valor de casi 3000 millones de dólares. Según se informa, los acuerdos de demandas colectivas y otras reclamaciones de demandantes privados superaron los 1000 millones de dólares.

Si bien la División Antimonopolio del Departamento de Justicia lleva mucho tiempo persiguiendo penalmente tanto a empresas como a particulares en casos de cárteles, la fiscal general adjunta de la Administración Biden, Lisa Monaco, anunció en octubre de 2021 que el Departamento de Justicia intensificaría sus esfuerzos para procesar a particulares en juicios por delitos de cuello blanco. Quizá recuerden el famoso «memorándum Yates» de 2015, publicado por la entonces fiscal general adjunta Sally Yates, en el que se anunciaba una intensificación de los esfuerzos para procesar a personas físicas. El anuncio de octubre de 2021 parece renovar y revitalizar este enfoque en el enjuiciamiento de personas físicas.

Es posible que los fabricantes tengan poco control sobre los cambios iniciados por la Administración Biden en las políticas de aplicación de la ley en materia de fusiones y no fusiones mencionadas anteriormente. Sin embargo, un programa eficaz de cumplimiento de la legislación antimonopolio puede reportar beneficios reales al detectar y disuadir las conductas colusorias. Aunque históricamente el Departamento de Justicia no ha tenido en cuenta los programas de cumplimiento de la legislación antimonopolio a la hora de tomar decisiones sobre los cargos y recomendar las sentencias, en julio de 2019 anunció cambios en ambas políticas. Estos cambios aumentan las ventajas legales de implementar un programa eficaz de cumplimiento de la legislación antimonopolio.

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^{1 Reforma}del proceso previo a la presentación de solicitudes para empresas que están considerando una consolidación y un cambio en el tratamiento de la deuda, Comisión Federal de Comercio, 26 de agosto de 2021, https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt (último acceso el 25 de mayo de 2022).

²Declaración disidente de los comisionados Noah Joshua Phillips y Christine S. Wilson sobre la emisión de ocho resoluciones generales, Comisión Federal de Comercio de EE. UU. ( ), 14 de septiembre de 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf (último acceso el 25 de mayo de 2022).

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Las últimas novedades en materia de patentes en China: lo que los fabricantes deben saber

Introducción

Para las empresas que venden en China, fabrican en China o se enfrentan a competidores que fabrican en China, las patentes chinas son un elemento cada vez más crucial de una sólida cartera de patentes. Aunque muchos fabricantes han anunciado planes para diversificar sus cadenas de suministro fuera de China ante las persistentes interrupciones durante la pandemia de COVID-19, esos esfuerzos han tardado en materializarse. Mientras tanto, China sigue experimentando un crecimiento explosivo tanto en la presentación de solicitudes de patentes como en los procedimientos de ejecución, superando con creces a Estados Unidos. Este aumento se debe tanto a la continua dependencia de las operaciones chinas en las cadenas de suministro mundiales como a los esfuerzos concertados de los legisladores chinos por reforzar los derechos de patente y aumentar la coherencia en los procedimientos de ejecución. Este artículo resume esos esfuerzos recientes tanto en la Administración Nacional de Propiedad Intelectual de China como en el sistema judicial chino.

Tendencias en la presentación de patentes en China

China ofrece tres tipos distintos de protección de patentes: patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales.

La patente de invención es análoga a una patente de utilidad estadounidense. Está sujeta a un riguroso proceso de examen tanto en cuanto a la novedad como a la actividad inventiva, que puede tardar entre dos y cinco años en completarse, y tiene una vigencia de veinte años.

El modelo de utilidad no tiene equivalente en los Estados Unidos y, a menudo, los fabricantes estadounidenses lo pasan por alto al establecer sus estrategias de presentación de solicitudes. Está sujeto a un proceso de examen abreviado solo para la novedad, normalmente se concede en un plazo de 6 a 12 meses y tiene una vigencia de 10 años. Requiere tasas de presentación y anualidades más bajas, y es más difícil de invalidar debido a sus requisitos de inventiva menos estrictos.

Un riesgo que los fabricantes a menudo no pueden controlar es la competencia. La competencia se presenta de diversas formas, desde competidores leales, que fabrican productos con funciones similares, hasta competidores sin escrúpulos, que «copian» o imitan un producto. Otro tipo de competidor es aquel que crea intencionadamente un producto muy similar, pero evita estratégicamente la propiedad intelectual del producto que se fabrica (lo que se conoce comúnmente como «diseño alternativo»). Otro tipo de competidor es el antiguo empleado que aprende (o roba) de usted y compite utilizando lo que ha aprendido o lo que ha tomado de forma indebida.

Aunque el riesgo que plantean los competidores es impredecible, una forma de minimizar la competencia es crear, adquirir y hacer valer estratégicamente la propiedad intelectual. Dados los importantes costes de I+D, fabricación y riesgos de mercado, es importante poder proteger la inversión que supone crear y comercializar productos. Con el riesgo añadido de los competidores sin escrúpulos que fabrican imitaciones (a menudo de países no estadounidenses) y los competidores que diseñan productos que eluden la propiedad intelectual destinada a proteger la inversión, el valor de un programa estratégico de propiedad intelectual es aún más imperativo.

El diseño industrial es similar a una patente de diseño estadounidense, ya que solo cubre la apariencia externa de un artículo manufacturado y tiene una vigencia de 15 años (ampliada desde los 10 años en junio de 2021).

Al igual que las solicitudes de utilidad en EE. UU., las solicitudes de invención en China suelen publicarse 18 meses después de su presentación. El análisis del número de patentes de invención chinas publicadas revela un fuerte aumento en 2021 en comparación con 2020 y 2019. Este aumento no se repitió en EE. UU., donde se mantuvo estancado.

Figura 1: Número de solicitudes de patentes de invención/utilidad publicadas por año (Fuente: TotalPatent One®)

Mientras que las publicaciones estadounidenses disminuyeron en 2021, las publicaciones chinas aumentaron más de un 13 %. Por supuesto, debido al retraso de 18 meses en la publicación, estas cifras reflejan las solicitudes presentadas en 2019, y es probable que las cifras de publicación de 2022 disminuyan debido al inicio de la pandemia de COVID-19 en 2020.

Sin embargo, los modelos de utilidad no experimentaron tal ralentización. El número de modelos de utilidad concedidos se disparó de unos 2,4 millones en 2020 a más de 3,1 millones en 2021. Las cifras de 2021 reflejan las solicitudes presentadas en 2020, lo que significa que el número de solicitudes de modelos de utilidad aumentó a pesar de la pandemia. Aún está por ver si esto representa un aumento general de las solicitudes de patentes o, por el contrario, un cambio de las solicitudes de invención a las solicitudes de modelos de utilidad (por ejemplo, como medida de ahorro debido a la reducción de los presupuestos de propiedad intelectual en 2020). En cualquier caso, los modelos de utilidad merecen una seria consideración por parte de los fabricantes, en particular aquellos cuyos productos tienen una vida útil más corta.

El aumento de la actividad en China también se extiende a las patentes de diseño. En 2021, el número de patentes de diseño concedidas en China fue casi 24 veces superior al número concedido en Estados Unidos.

Figura 2: Número de patentes de diseño concedidas por año (Fuente: TotalPatent One®)

Los recientes cambios introducidos por China en las leyes sobre patentes de diseño, como el aumento de la vigencia de las patentes de diseño de 10 a 15 años, probablemente indiquen que el dominio de China en la presentación de solicitudes de patentes de diseño continuará en 2022 y más allá. Es importante que los fabricantes no caigan en el error de pensar que las patentes de diseño se limitan a los productos de consumo; por el contrario, las patentes de diseño están disponibles para cualquier producto, independientemente de su lugar en el proceso de fabricación global y de si son visibles para el consumidor final. Son especialmente útiles para evitar las imitaciones, que siguen siendo un problema generalizado en China. Además de ser ejecutables en los tribunales chinos, las patentes de diseño pueden utilizarse para facilitar la retirada de productos de Alibaba y Amazon, lo que aumenta considerablemente su valor.

Tendencias en la aplicación de las patentes en China

El rápido aumento de las solicitudes de patentes chinas ha ido acompañado de un aumento similar en la aplicación de las patentes. Los esfuerzos de China por reforzar los derechos de patente pueden haber animado a los fabricantes a aplicar más la ley en China, al tiempo que han impulsado la presentación de solicitudes de patentes adicionales para crear oportunidades de aplicación futuras. Otro factor que probablemente haya impulsado el aumento de la aplicación y las solicitudes es la reciente modificación de la legislación china en materia de patentes, que prevé una indemnización por daños y perjuicios de hasta cinco veces el importe de la infracción intencionada, un aumento de la indemnización legal de 1 millón de yuanes a 5 millones de yuanes (aproximadamente 780 000 dólares estadounidenses) y un aumento del plazo de prescripción de dos a tres años.¹ Sea cual sea la razón, las oportunidades de aplicación en China parecen completamente diferentes a las de hace una década.

En 2019, China creó el Tribunal de Propiedad Intelectual, centrado en centralizar las apelaciones de las decisiones relativas a la mayoría de los litigios sobre propiedad intelectual y que desempeña una función algo análoga a la del Tribunal de Apelación del Circuito Federal de los Estados Unidos. El Tribunal es un punto central de los cambios políticos de China, cuyo objetivo es mejorar la calidad de la protección de la propiedad intelectual y normalizar su aplicación mediante la designación de jueces especializados para conocer de los litigios. De hecho, todos los jueces tienen al menos un título de máster en un campo científico y más del 30 % tiene un doctorado.

Tras completar su programa piloto de tres años, China ha seguido invirtiendo en el Tribunal y anuncia su desarrollo como una profundización de la reforma en materia de protección de la propiedad intelectual. De los casi 2600 casos no administrativos recibidos recientemente en 2021, el 22 % correspondía a litigios relacionados con patentes de invención y el 31 % a litigios relacionados con patentes de modelos de utilidad.²

Al igual que la interacción entre la ley de patentes y la ley antimonopolio en los Estados Unidos, las disputas sobre patentes en China a menudo implican leyes de «monopolio». Los casos de monopolio siguen cobrando mayor importancia en China. En 2021, el Tribunal resolvió un caso en el que dictaminó que un acuerdo transaccional en una demanda por infracción de patente no se ajustaba estrictamente a la disputa por infracción, sino que se extendía a actividades destinadas a restringir y excluir la competencia en el mercado.³ Para llegar a esta conclusión, el Tribunal sostuvo que el acuerdo contenía restricciones que no tenían nada que ver con el alcance de la protección de la patente en cuestión. La conclusión que se extrae de este caso es que los acuerdos de patentes en China probablemente serán objeto de un mayor escrutinio desde el punto de vista antimonopolio y deben centrarse intencionadamente en el alcance de la protección que proporcionan las patentes en cuestión. Los fabricantes con acuerdos de propiedad intelectual en China harían bien en revisarlos a la luz de esta decisión.

Además de los ámbitos administrativo y judicial, las patentes chinas también pueden hacerse valer en un sistema especializado creado por Alibaba, el gigante chino del comercio electrónico.

Este sistema exige que el titular de una patente registre sus derechos en Alibaba y, a continuación, presente una denuncia identificando la infracción que se produce en Alibaba. En 2021, se registraron más de 640 000 marcas comerciales, derechos de autor y patentes en Alibaba.⁴ Aunque Alibaba no reveló cuántas de ellas eran patentes, el importante uso de Alibaba en toda la propiedad intelectual merece la consideración de los titulares de patentes.

Qué hay que tener en cuenta en 2022 y más allá

Como en la mayoría de los ámbitos jurídicos, el panorama del sistema de patentes de China está en constante cambio, y los próximos años se presentan muy movidos. En primer lugar, en los próximos meses se seguirá desarrollando una disputa en curso en la Organización Mundial del Comercio (OMC) entre China y la Unión Europea (UE) sobre la capacidad de los tribunales chinos para influir en los procedimientos de otros países mediante la imposición de multas a las partes.⁵ La UE ha cuestionado la política china de «prohibir a los titulares de patentes hacer valer sus derechos en otras jurisdicciones iniciando, continuando o ejecutando los resultados de procedimientos judiciales ante un tribunal no chino». Según una solicitud de consultas presentada a China por la Unión Europea, «la prohibición se materializa a través de los tribunales chinos, que dictan las denominadas "medidas cautelares antisuit" que se ejecutan mediante sanciones diarias en caso de infracción...». Los críticos argumentan que China aplicó esta política con el fin de atar a los litigantes a los tribunales chinos, lo que puede proporcionar ventajas injustas a las entidades chinas. Los defensores argumentan que la política garantiza la integridad de los tribunales chinos para resolver disputas sin temor a la búsqueda del foro más favorable. Se espera una respuesta de China en la OMC en las próximas semanas. A menos que esta política cambie, es probable que los titulares de patentes chinas consideren la ventaja de la ejecución en China, a riesgo de verse excluidos de la ejecución fuera de China.

China también se ha adherido recientemente al sistema de La Haya de la OMPI para el registro internacional de dibujos y modelos industriales, lo que permite a los solicitantes obtener derechos sobre los diseños en China y otros países del sistema de La Haya mediante una única solicitud. Dada la gran cantidad de solicitudes de patentes de diseño que se presentan en China, es posible que el sistema de La Haya experimente pronto un aumento radical en su uso.

El año 2022 también marca el inicio efectivo de la Asociación Económica Integral Regional (RCEP), un acuerdo de libre comercio entre China, India, Australia, Nueva Zelanda, Vietnam, Camboya, Myanmar, Japón, Corea del Sur, Tailandia, Malasia, Filipinas, Indonesia, Brunei, Laos y Singapur, que forma el mayor bloque comercial por producto interior bruto total^.6 Aunque se remite al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el RCEP incluye amplias disposiciones en materia de propiedad intelectual, una de las cuales establece que «cada Parte dispondrá que cualquier persona podrá realizar un acto que, de otro modo, infringiría una patente si dicho acto se realiza con fines experimentales relacionados con el objeto de una invención patentada».⁷ Es probable que el desarrollo de esta y otras disposiciones del RCEP en los próximos años tenga un impacto significativo en la estrategia mundial de propiedad intelectual.

La Administración Nacional de Propiedad Intelectual de China (CNIPA) ha propuesto unas directrices de examen revisadas para aplicar las leyes de patentes modificadas,⁸ y es posible que en 2022 se tome una decisión sobre las revisiones. Las propuestas incluyen:

• Eliminar el «período de gracia» de 15 días de retraso en el correo para los plazos de respuesta a las comunicaciones de la CNIPA.
• Permitir el examen diferido de una solicitud de patente de diseño hasta un máximo de 36 meses.
• Permitir a los examinadores exigir la presentación de un archivo de vídeo que muestre la animación de una interfaz gráfica de usuario reivindicada en una solicitud de patente de diseño.
• Implementación del examen de inventiva (además del actual examen de novedad) en las solicitudes de modelos de utilidad.
• Excluir a los modelos de utilidad de la posibilidad de beneficiarse del ajuste del plazo de la patente (PTA), que pasó a estar disponible para los modelos de utilidad en virtud de la modificación de la ley de patentes introducida en 2021 (aunque en circunstancias limitadas).
• Excluir la PTA para las patentes de invención presentadas simultáneamente con solicitudes de modelos de utilidad; y
• Retrasar el examen de una solicitud de invención que se presenta simultáneamente con una solicitud de modelo de utilidad.

Estas revisiones de las directrices de examen, junto con los demás cambios previstos mencionados anteriormente, indican que 2022 será un año de cambios en la práctica china. Los fabricantes harían bien en mantenerse al tanto de estas y otras cuestiones para maximizar el valor de su cartera de patentes mundial.

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^{1 Decisión}del Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional sobre la modificación de la Ley de Patentes de la República Popular China, Agencia de Noticias Xinhua, 18 de octubre de 2020, http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm (último acceso: 20 de mayo de 2022).

²Informe anual del Tribunal de Propiedad Intelectual del Tribunal Popular Supremo (2021), Tribunal de Propiedad Intelectual del Tribunal Popular Supremo, 28 de febrero de 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html (último acceso: 20 de mayo de 2022).

³(2021) Tribunal Supremo Zhimin Zhong n.º 1298; Tribunal Popular Supremo de la República Popular China; Sentencia civil, Tribunal de Propiedad Intelectual del Tribunal Popular Supremo, 21 de marzo de 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html (último acceso: 20 de mayo de 2022).

⁴Informe anual sobre protección de la propiedad intelectual 2021, Alibaba Group, https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf (último acceso: 20 de mayo de 2022).

⁵Solicitud de consultas por parte de la Unión Europea, 18 de febrero de 2022, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf (último acceso: 20 de mayo de 2022).

⁶RCEP: Los países de Asia-Pacífico forman el mayor bloque comercial del mundo, BBC, 16 de noviembre de 2020, https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260 (último acceso: 20 de mayo de 2022).

⁷Acuerdo de Asociación Económica Integral Regional (RCEP), artículo 11.40 (15 de noviembre de 2020).

⁸Aviso sobre la solicitud pública de comentarios sobre el borrador revisado de las directrices para el examen de patentes (borrador para comentarios), Administración Nacional de Propiedad Intelectual de China, 3 de agosto de 2021, https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html (último acceso: 20 de mayo de 2022).

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Tendencias y conclusiones sobre la regulación del modelo de suscripción

Las suscripciones son una herramienta indispensable para los modelos de negocio con ingresos recurrentes, incluso entre los clientes del sector manufacturero que ofrecen suscripciones a productos o servicios, pero su creciente popularidad ha sido objeto de atención tanto por parte de los reguladores como de los litigantes. El año 2022 se perfila como un año en el que seguirá configurándose este panorama emergente, con nuevos marcos normativos, medidas de aplicación a nivel federal y estatal, y un potencial continuo de litigios privados. Estar al tanto de los cambios en el marco normativo y de los principales temas de protección al consumidor en este ámbito puede ayudar a las empresas manufactureras que ofrecen modelos de suscripción a prepararse para el futuro.

Marco regulatorio federal para los modelos de suscripción

Los últimos acontecimientos de la Comisión Federal de Comercio (FTC), entre los que se incluyen una declaración de política de aplicación y un comunicado de prensa, indican la intención de intensificar las medidas de aplicación contra las ofertas de renovación automática de suscripciones, más formalmente denominadas «opciones negativas». Las opciones negativas incluyen ofertas en las que existe «una cláusula o condición según la cual el vendedor puede interpretar el silencio del consumidor o su falta de acción afirmativa para rechazar un bien o servicio o cancelar el acuerdo como una aceptación o aceptación continuada de la oferta». La FTC clasifica algunas de estas ofertas como «patrones oscuros ilegales que engañan o atrapan a los consumidores en servicios de suscripción». Aunque reconoce que las evaluaciones son individualizadas, la FTC ha proporcionado unas directrices básicas para evitar los «patrones oscuros ilegales», entre las que se incluyen:

• Revelar de forma clara y visible los términos importantes, incluyendo la existencia de la oferta de opción negativa, el costo total de la oferta y cómo cancelarla.
• Revelar estas condiciones importantes antes de que los consumidores acepten la compra.
• Obtener el consentimiento expreso e informado de los consumidores para tales ofertas; y
• Evitar obstáculos injustificados a la cancelación.

Las recientes medidas coercitivas de la FTC proporcionan más orientación sobre cómo las empresas manufactureras pueden implementar características de opción negativa que cumplan con la normativa. A finales de la primavera de 2022, la FTC anunció un acuerdo con una plataforma en línea basado, en parte, en la oferta por parte de la empresa de planes de suscripción que eran difíciles de cancelar. Aunque se trata de un caso específico, esa orden de conciliación volvió a subrayar las características clave de cumplimiento aprobadas por la FTC. El consentimiento afirmativo de los consumidores debe obtenerse por separado de cualquier otro consentimiento. En el caso de las ofertas en línea y por escrito, el consumidor debe aceptar de forma afirmativa la función de opción negativa (por ejemplo, mediante una casilla de verificación, una firma u otro método similar). Para que la información sea «clara y visible», las empresas deben proporcionarla, al igual que las comunicaciones originales, de forma que sea fácilmente perceptible, inevitable y comprensible. Si bien las empresas deben proporcionar una confirmación del pedido para la suscripción renovada, dicha notificación debe contener solo lo esencial y no incluir material de marketing. Para facilitar las cancelaciones, los consumidores que se hayan suscrito verbalmente no deben ser puestos en espera por el servicio de atención al cliente durante más de 10 minutos, y las empresas deben responder a cualquier mensaje de voz de los consumidores en el plazo de un día hábil.

Avances en la regulación estatal de los modelos de suscripción

En consonancia con las directrices federales, las leyes estatales sobre renovación automática exigen cada vez más a las empresas que informen a los consumidores de forma clara y visible sobre lo que están contratando, que obtengan el consentimiento afirmativo del consumidor para suscribirse, que proporcionen un acuse de recibo del pedido y que ofrezcan un medio sencillo para cancelarlo. Sin embargo, el mosaico cambiante de leyes estatales a menudo impone requisitos únicos y cambiantes a las empresas que tratan con los consumidores, incluidas las empresas manufactureras que ofrecen modelos de suscripción a productos o servicios. Los siguientes estados han promulgado recientemente marcos legales nuevos o revisados en materia de renovación automática:

California: California tiene nuevos requisitos para sus leyes de renovación automática que entrarán en vigor a mediados de 2022. California ya exigía un aviso «claro y visible» de los términos de la oferta de suscripción, el consentimiento afirmativo del consumidor a dichos términos y un medio sencillo para la cancelación.

La ley modificada introduce requisitos de notificación de recordatorio y rescisión en línea, y entrará en vigor el 1 de julio de 2022.

En determinados casos, las empresas deben enviar avisos recordatorios que indiquen de forma clara y visible lo siguiente:

• La suscripción se renovará automáticamente a menos que el consumidor la cancele.
• La duración del período de renovación y cualquier condición adicional;
• Métodos para la cancelación por parte del consumidor;
• Para las notificaciones electrónicas, un enlace para cancelar u otro método electrónico razonablemente accesible que facilite la cancelación; y
• Información de contacto de la empresa.

Para los periodos de prueba gratuitos superiores a 31 días, por lo general, la empresa debe enviar al consumidor un aviso recordatorio entre 3 y 21 días antes de que finalice el periodo de prueba.

En el caso de una suscripción con una duración inicial de un año o más, la empresa debe enviar al consumidor un aviso recordatorio entre 15 y 45 días antes de que finalice el plazo inicial.

Para la rescisión en línea, el método de cancelación en línea debe permitir la cancelación a voluntad y sin necesidad de realizar ningún otro trámite que dificulte o retrase la capacidad del consumidor para rescindir inmediatamente. Este requisito es más estricto que los de otras jurisdicciones. Las empresas deben ofrecer al menos una de las siguientes opciones:

1. un «enlace o botón directo situado en un lugar destacado», o
2. Un correo electrónico de rescisión preescrito y accesible de inmediato que el consumidor puede enviar a la empresa sin tener que añadir información.

Colorado: La ley reciente de Colorado también exige términos claros y visibles; un reconocimiento por escrito con los términos de la oferta, la política de cancelación y las instrucciones para cancelar; y un medio sencillo para cancelar. Las empresas deben incluir un enlace en línea que proporcione a los consumidores información detallada sobre la oferta de renovación automática.

Delaware: La ley de Delaware se aplica cuando los programas de opción negativa tienen una duración inicial de un año o más, con un período de renovación de al menos un mes. Delaware exige condiciones claras y visibles, incluida la divulgación de las condiciones de renovación automática, recordatorios de renovación y un medio sencillo para la cancelación. Antes de presentar cualquier demanda, Delaware exige a los consumidores que notifiquen al vendedor y le den la oportunidad de subsanar la situación.

Illinois: El régimen legal de Illinois ahora se aplica a todos los programas de renovación automática, en lugar de solo a los programas anuales. Illinois exige requisitos de notificación, cancelación y consentimiento afirmativo comparables a los requisitos de otros estados.

Idaho: A partir de enero de 2023, Idaho impondrá ciertos requisitos de notificación y cancelación para las suscripciones con una duración de 12 meses o más. Idaho exige que se informen de forma clara y visible las condiciones de renovación automática de la suscripción y los métodos de cancelación. Los métodos de cancelación deben incluir la cancelación gratuita de la suscripción en línea y la cancelación de la misma manera que el consumidor utilizó para suscribirse. Las empresas deben proporcionar a los consumidores un aviso de renovación entre 30 y 60 días antes de la renovación, en el que se describan los productos, se indique el precio, se informe al consumidor sobre la renovación y se proporcionen al menos dos métodos de cancelación.

Virginia: Virginia exige ahora que se facilite información clara y visible antes de la renovación automática, el consentimiento afirmativo del consumidor al acuerdo que contiene las condiciones de renovación automática antes de cobrar al consumidor, y un reconocimiento de las condiciones de renovación automática u oferta de servicio continuo, la política de cancelación y la información sobre cómo cancelar de una manera que el consumidor pueda conservar.

Tendencias en litigios sobre renovaciones automáticas de suscripciones

A medida que las legislaturas estatales prestan más atención a la promulgación y modificación de leyes de renovación automática, los litigantes privados han seguido su ejemplo. Esto incluye costosos litigios colectivos y acuerdos contra empresas que ofrecen modelos de suscripción para productos o servicios. Sin embargo, otras empresas han evitado con éxito los litigios por renovación automática de los consumidores en la fase de moción de desestimación, estableciendo que la empresa proporcionó la notificación requerida como cuestión de derecho. Si bien esta estrategia fue eficaz con requisitos legales menos definidos y una jurisprudencia menos sólida, puede resultar cada vez más difícil a medida que los estados establecen requisitos legales más detallados para su cumplimiento. Las regulaciones estatales más estrictas y generalizadas, y las crecientes directrices de la FTC, están creando un nuevo panorama para los litigantes, y los consumidores pueden disponer de más herramientas para presentar reclamaciones plausibles.

Aspectos clave de la normativa sobre modelos de suscripción

La claridad, el consentimiento y la comodidad son características destacadas de los programas de suscripción modelo. La declaración de política de aplicación de la FTC y la reciente orden de conciliación son marcos útiles para las empresas manufactureras que ofrecen modelos de suscripción de productos o servicios. Las empresas de ámbito nacional deben tener en cuenta los marcos normativos de estados de gran impacto como California, que no solo cuenta con una considerable población de consumidores, sino que también es tradicionalmente pionera en el ámbito de la protección del consumidor. Las empresas con un alcance más específico también deben tener en cuenta los requisitos legales pertinentes en sus estados clave. Algunas empresas de tarjetas de crédito, como MasterCard, también están empezando a imponer requisitos de notificación a las empresas privadas. Las regulaciones gubernamentales y los requisitos de los actores privados siguen tendiendo hacia una divulgación y un consentimiento claros y visibles.

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