El Título IX, a prueba en la era NIL del deporte universitario

Este artículo se publicó originalmente en el número de octubre-noviembre del Informe Institucional NIL de la Asociación Lead1 y se vuelve a publicar aquí con autorización.

En los inicios de la era del nombre, imagen y semejanza ("NIL") en el deporte universitario, las leyes estatales, las normativas de la NCAA, los promotores y los colectivos han sido el centro de atención tanto de los observadores como de las partes interesadas en el NIL, y los acuerdos NIL de siete cifras han acaparado titulares sensacionalistas. Durante ese tiempo, el país celebró el 50 aniversario del Título IX de las Enmiendas Educativas de 1972 ("Título IX"), que, entre otras cosas, allanó el camino para una mayor participación de las mujeres en los deportes universitarios. Hasta ahora, parece que el Título IX ha estado sentado en el banquillo metafórico del NIL. Sin embargo, eso no significa que el Título IX no tenga ningún papel que desempeñar en el juego del NIL, y las escuelas de la NCAA deberían considerar activamente el Título IX como parte de su plan de juego NIL.

El Título IX establece, en la parte pertinente, que "[n] inguna persona en los Estados Unidos podrá, por razón de sexo, ser excluida de la participación en, negársele los beneficios de, o ser sometida a la discriminación en virtud de cualquier programa de educación o actividad que reciba ayuda financiera federal." El Título IX rige principalmente la actividad de una única parte interesada en el NIL: las escuelas de la NCAA, y como ley federal, es aplicable sin tener en cuenta ninguna ley estatal u otra normativa relativa al NIL. En otras palabras, el cumplimiento por parte de una escuela de la NCAA de la normativa estatal y de la NCAA en materia de NIL no excluye ni atenúa una infracción del Título IX. La NCAA detectó esta cuestión en su Guía de preguntas y respuestas a su política NIL de julio de 2021 y recomendó que las escuelas de la NCAA consultaran a su asesor general sobre la cuestión y "conocieran y cumplieran todas las leyes estatales y federales aplicables, incluidos los requisitos de equidad de género". La observación de la NCAA no se hizo en el vacío, y las decisiones y medidas que toma una escuela de la NCAA al establecer la política NIL y supervisar la actividad NIL podrían tener consecuencias no deseadas en el Título IX. Se anima a las escuelas de la NCAA a que tengan en cuenta el Título IX a la hora de ajustar sus políticas y estrategias en el segundo año del NIL.

Como cuestión preliminar, es absurdo que una escuela de la NCAA piense que puede evitar los problemas relacionados con el Título IX simplemente manteniéndose al margen de las actividades del NIL, es decir, dejando dichas actividades en manos de sus estudiantes-atletas y de terceros (como suelen contemplar la mayoría de las leyes y normas del NIL). Este enfoque simplista puede limitar el riesgo de una posible infracción del Título IX relacionada con el NIL, pero no lo elimina. Ignora las formas en que el NIL puede seguir afectando a un centro de enseñanza aunque no participe en la facilitación o aprobación de acuerdos NIL para sus estudiantes-atletas. En cualquier caso, esta abstinencia del NIL es más teórica que real, ya que la mayoría de los centros escolares se sumergen, si no nadan, en las aguas del NIL con la esperanza (y el temor) de mantener la competitividad de sus programas deportivos en el entorno del NIL.

Al evaluar la política y la actividad del NIL, las escuelas de la NCAA deben ser conscientes de dos tipos de violaciones del Título IX: en primer lugar, cualquier trato desigual o impacto que cualquier política institucional tenga sobre las oportunidades y beneficios de las mujeres deportistas; y en segundo lugar, cualquier responsabilidad que pueda imponerse a una escuela por la conducta de terceros, incluidos los promotores, colectivos o marcas.

Es raro que los centros de la NCAA creen y mantengan políticas que discriminen explícitamente a las mujeres deportistas. Sin embargo, incluso con muchas décadas de experiencia en el cumplimiento del Título IX, las escuelas siguen siendo susceptibles de reclamaciones por discriminación sexual en virtud de la ley, incluidas las reclamaciones por trato desigual (es decir, conducta no equitativa en la que la intención discriminatoria es manifiesta o puede inferirse, por ejemplo, por ejemplo, eliminar de forma injusta los equipos deportivos femeninos o no proporcionar a las mujeres atletas el mismo acceso a las instalaciones o al equipamiento deportivo) y las demandas por impacto desigual (es decir, políticas aparentemente neutras que afectan de forma desigual a las mujeres atletas, por ejemplo, políticas que, cuando se aplican, dan lugar a recursos o resultados desiguales entre hombres y mujeres estudiantes-atletas, incluida la recaudación de fondos, el entrenamiento y la disciplina). Las reclamaciones y sanciones en virtud del Título IX pueden tener un impacto significativo en los recursos financieros y de otro tipo de un centro educativo. La actividad del NIL -y el conocimiento y la participación en ella por parte de un centro de enseñanza- parece crear una nueva plataforma para posibles reclamaciones en virtud del Título IX.

La llegada del NIL ha empujado a las escuelas de la NCAA a modificar y crear políticas y programas en respuesta a la nueva y creciente actividad NIL de los estudiantes deportistas (por ejemplo, programas de educación NIL para estudiantes deportistas, procesos para aprobar transacciones NIL y mercados NIL para facilitar la participación NIL de terceros y estudiantes deportistas). En este entorno reaccionario, las escuelas de la NCAA deben ser conscientes de su participación en la obtención o aprobación de transacciones NIL y de la asistencia que prestan a sus estudiantes-deportistas en el proceso, en concreto si dicha participación o asistencia se presta de forma equitativa tanto a los hombres como a las mujeres deportistas.

Para adelantarse a estos problemas, las escuelas de la NCAA deben evaluar los siguientes aspectos de sus programas deportivos en relación con el NIL:

Educación y supervisión de los empleados sobre el Título IX: El cumplimiento del Título IX por parte de una escuela es tan bueno como la conducta de su personal. Una violación por parte de un empleado equivale a una violación por parte de la escuela. Por ejemplo, si un miembro del personal proporciona educación o asesoramiento sobre el NIL sólo a los jugadores de fútbol americano de la escuela o ayuda a esos jugadores a conseguir tratos NIL, entonces la escuela puede ser susceptible de una reclamación en virtud del Título IX, incluso si este apoyo o asistencia del personal no fue autorizado por la escuela. En consecuencia, las escuelas sujetas al Título IX deben instituir, o revisar los sistemas existentes de desarrollo profesional y supervisión de los empleados relacionados con los deportistas, específicamente en lo que respecta al Título IX y al NIL.

Administración de políticas: Es probable que el NIL afecte a una serie de políticas escolares preexistentes, incluido el uso por parte de los estudiantes-atletas de la propiedad intelectual de la escuela (por ejemplo, marcas y logotipos). En el contexto del NIL, el acceso y el derecho de un estudiante-atleta a utilizar la propiedad intelectual de su escuela podría parecer un beneficio lucrativo para el estudiante-atleta y repercutir en el valor de un acuerdo NIL que implique a ese estudiante-atleta. En consecuencia, al ofrecer a los estudiantes-atletas acceso o uso de sus marcas, logotipos u otra propiedad intelectual en un acuerdo NIL, las escuelas deben considerar cuidadosamente el razonamiento y el impacto de hacerlo (o no hacerlo). Cualquier limitación al uso de la propiedad intelectual por parte de los estudiantes deportistas o cualquier otra licencia que afecte al acceso de las estudiantes deportistas al mercado del NIL podría infringir el Título IX y exponer a la escuela a responsabilidades. En concreto, las escuelas de la NCAA deben examinar con lupa cualquier restricción al patrocinio de productos y servicios que se asocien habitualmente con las mujeres y/u otras limitaciones que hagan que las estudiantes deportistas o los equipos tengan menos probabilidades que sus homólogos masculinos de recibir la aprobación para su acuerdo NIL y el correspondiente uso de la propiedad intelectual de la escuela.

Participación de las NIL con terceros: Las escuelas sujetas al Título IX también deben evaluar y revisar las políticas y los acuerdos relacionados con las oportunidades de marca compartida y/u otras interacciones con un patrocinador NIL o un colectivo NIL. El Título IX puede verse afectado si un centro educativo ofrece oportunidades de marca compartida a equipos masculinos o a estudiantes-atletas masculinos en relación con equipos femeninos o estudiantes-atletas femeninas. Del mismo modo, los centros educativos también podrían verse sometidos a escrutinio por respaldar o prestar apoyo a colectivos centrados únicamente en deportes masculinos o en estudiantes-atletas masculinos (por ejemplo, fútbol, baloncesto masculino o lucha libre). En consecuencia, las interacciones de un centro de enseñanza con terceros, como patrocinadores o colectivos, y cualquier facilitación o mejora de las oportunidades NIL a través de ellos, deben considerarse desde la perspectiva de la igualdad de género y examinarse para detectar cualquier discriminación basada en el sexo.

Es este último punto -la posible responsabilidad en virtud del Título IX por la conducta de terceros que participen en actividades NIL- el que puede merecer mayor atención en esta coyuntura de la era NIL. Si bien la responsabilidad en virtud del Título IX por la conducta de terceros parece remota y extrema, no carece de precedentes en determinadas circunstancias, incluida la actividad de los promotores como terceros. En teoría y en la práctica, cuando actúan como terceros independientes que celebran acuerdos NIL con estudiantes-atletas, las organizaciones o colectivos de patrocinadores no parecen plantear problemas en relación con el Título IX para los respectivos centros de esos estudiantes-atletas. Sin embargo, existe jurisprudencia en el contexto del atletismo en la enseñanza secundaria que sugiere que las facultades y universidades deben tener cuidado (en la medida de lo posible) con la forma en que se estructuran y funcionan en la práctica esas relaciones con terceros. En Daniels v. Sch. Bd. of Brevard Cnty., Fla., 985 F. Supp. 1458, 1462 (M.D. Fla. 1997), el tribunal sostuvo que una escuela no podía eludir la responsabilidad del Título IX, aun cuando proporcionara la misma financiación a sus equipos de béisbol y softball, cuando "consentía" un sistema en el que cada equipo tenía su propia organización de apoyo y existían disparidades de financiación cuando la organización de apoyo de béisbol de los chicos tenía más éxito en la recaudación de fondos que la organización de apoyo de softball de las chicas.

Aunque las oportunidades NIL son categóricamente diferentes de las disparidades en la recaudación de fondos en Daniels, el caso y sus sentencias podrían analogarse al contexto de la actividad de los patrocinadores NIL. La NCAA define a un "promotor" como un individuo o entidad "que es conocido (o que debería haber sido conocido) por un miembro de la administración ejecutiva o deportiva de la institución por haber participado o ser miembro de una agencia u organización que promueve el programa de atletismo intercolegial de la institución o por ayudar o haber ayudado a proporcionar beneficios a los estudiantes-atletas inscritos o a sus familiares". En otras palabras, si las actividades NIL de una organización o colectivo de apoyo (i) promueven el programa atlético de una escuela o ayudan a proporcionar beneficios a los estudiantes-atletas inscritos, y (ii) tales actividades son conocidas por la escuela, entonces la escuela podría ser potencialmente responsable de cualquier actividad de la organización o colectivo de apoyo que infrinja las normas de la NCAA.

Por supuesto, puede ser muy diferente que la NCAA etiquete a un colegio como responsable subsidiario de una infracción de las normas por parte de un promotor o colectivo a que se imponga a un colegio la responsabilidad del Título IX por dicha conducta de terceros. No obstante, al igual que en el caso Daniels, el Título IX podría estar implicado si la escuela tiene conocimiento y "consiente" que los patrocinadores o colectivos apoyen la actividad NIL de los estudiantes-atletas de una manera que discrimine por razón de sexo (por ejemplo, un colectivo que sólo ofrezca ofertas NIL a los jugadores de fútbol). La responsabilidad podría depender del nivel de interacción, asociación o compromiso entre la escuela y la organización de patrocinio o el colectivo que participa en la actividad NIL de forma potencialmente discriminatoria. Aunque el consenso general es que la llegada del NIL a los deportes universitarios debe ofrecer las mismas oportunidades y beneficios a todos los estudiantes-deportistas, independientemente de su sexo o deporte, los promotores o colectivos dedicados a los deportes más lucrativos o populares, como el fútbol y el baloncesto masculino, podrían plantear el mismo tipo de problemas de equidad que Daniels.

Por estas razones, el Título IX debe ser una consideración primordial para cualquier escuela que esté sujeta a sus requisitos y tenga estudiantes-atletas que participen en actividades NIL, especialmente con organizaciones o colectivos de apoyo que apoyen activamente a sus estudiantes-atletas, incluso en circunstancias en las que la institución no esté involucrada proactivamente con dichas organizaciones o colectivos o sus actividades NIL. No cabe duda de que la NCAA ha hecho poco por hacer cumplir sus propias normas, que prohíben el uso del NIL como un sistema de pago por juego o como un incentivo no permitido para el reclutamiento, lo que posiblemente ha llevado a muchos participantes en la actividad NIL a ir más allá de lo permitido por esas normas. Si bien esto puede estar ocurriendo, las escuelas no pueden perder de vista el Título IX y su responsabilidad potencial por la actividad de terceros que pueda estar ocurriendo a su alrededor (con sus propios grados variables de conocimiento, facilitación y participación). Por consiguiente, en este nuevo y valiente mundo del NIL (que conlleva riesgos), la gran bomba reglamentaria que caerá no será probablemente un asunto de cumplimiento de la NCAA, sino más bien una acción en virtud del Título IX interpuesta por o para mujeres estudiantes-atletas que consideran que el NIL es un beneficio u oportunidad que se está ofreciendo de forma dispar a los estudiantes-atletas varones, incluso a través de terceros conocidos o interconectados con su escuela.