El Departamento de Justicia publica nuevas directrices de cumplimiento corporativo para la recuperación de remuneraciones y las aplicaciones de mensajería

El 3 de marzo de 2023, el Departamento de Justicia (DOJ) anunció importantes actualizaciones en sus directrices para la evaluación de los programas de cumplimiento corporativo (ECCP). En sus declaraciones ante el Instituto Nacional sobre Delitos de Cuello Blanco de la Asociación Americana de Abogados, la fiscal general adjunta Lisa Monaco y el fiscal general adjunto de la División Penal Kenneth Polite reiteraron el objetivo del DOJ de animar a las empresas a prevenir y detectar irregularidades mediante sólidos programas de cumplimiento corporativo. Con ese fin, el DOJ dio a conocer dos cambios importantes en su guía ECCP. En primer lugar, el DOJ ordenó a los fiscales que evaluaran las estructuras de remuneración de las empresas y anunció un programa piloto sobre iniciativas de remuneración y recuperaciones (programa piloto). En segundo lugar, el DOJ introdujo nuevas directrices para evaluar cómo las empresas permiten a sus empleados utilizar dispositivos personales y plataformas de comunicación. Las empresas deben revisar cuidadosamente estas directrices y considerar cómo sus programas de cumplimiento se ajustan a las expectativas cambiantes del DOJ.

Promoción del cumplimiento mediante compensaciones y recuperaciones

Tras señalar que «nada llama más la atención ni exige tanta implicación personal como tener algo en juego», Mónaco presentó medidas destinadas a recompensar a las empresas que ofrecen incentivos financieros por comportamientos conformes con la normativa y a castigar a los infractores mediante sanciones basadas en indemnizaciones. Mónaco hizo hincapié en el objetivo del Departamento de Justicia de «trasladar la carga de los accionistas no implicados a los responsables más directos».

Este nuevo enfoque sobre la remuneración se ha incorporado al ECCP. El ECCP aconseja a los fiscales que consideren «si una empresa ha incentivado el cumplimiento mediante el diseño de sistemas de remuneración que aplazan o retienen determinadas remuneraciones vinculadas a una conducta coherente con los valores y políticas de la empresa». Los fiscales también pueden considerar si las empresas disuaden las conductas indebidas mediante la aplicación de «disposiciones contractuales que permiten a la empresa recuperar la remuneración concedida anteriormente si se descubre que el beneficiario de dicha remuneración ha participado o es responsable de alguna otra forma de irregularidades corporativas». Otras consideraciones incluirán si una empresa ha convertido el trabajo en materia de cumplimiento normativo en un «medio de promoción profesional» o en un «indicador significativo» para las bonificaciones de la dirección.

Este enfoque en la compensación también se refleja en el Programa Piloto, que consta de dos partes. En primer lugar, la División Penal del Departamento de Justicia exigirá que todas las resoluciones corporativas incluyan el requisito de que la empresa desarrolle criterios que promuevan el cumplimiento dentro de sus sistemas de compensación y bonificaciones. Los criterios pueden adaptarse al programa de compensación existente de la empresa. En segundo lugar, el Programa Piloto preverá reducciones de multas para las empresas que traten de recuperar la compensación corporativa de los infractores. Las empresas podrán reducir las multas penales si intentan de buena fe recuperar la remuneración de los infractores individuales, incluso si esos esfuerzos no tienen éxito. Las empresas que tengan éxito en estos esfuerzos de recuperación podrán conservar los fondos recuperados.

Políticas sobre dispositivos personales y mensajería de terceros

Reconociendo que el uso de dispositivos personales y plataformas de mensajería se ha vuelto «omnipresente», Polite afirmó que el Departamento de Justicia espera que las empresas «se adapten a las realidades de la vida moderna y actualicen sus políticas y prácticas en consecuencia». En consecuencia, el ECCP ahora contiene directrices para evaluar los procedimientos de las empresas en relación con el uso de dispositivos personales, plataformas de comunicación y aplicaciones de mensajería. Las directrices animan a los fiscales a «considerar cómo se han comunicado las políticas y procedimientos a los empleados, y si la empresa ha aplicado las políticas y procedimientos de forma regular y coherente en la práctica».

En particular, Polite señaló que una empresa que no presente las comunicaciones de aplicaciones de mensajería de terceros corre el riesgo de poner en peligro cualquier oferta que reciba para resolver la responsabilidad penal. Advirtió que los fiscales no aceptarán a pies juntillas el incumplimiento de la obligación de conservar dichos datos y que las empresas deben esperar que se les pregunte, entre otras cosas, sobre su capacidad para acceder a dichas comunicaciones, ya sea que estén almacenadas en dispositivos o servidores corporativos.

Implicaciones

Las expectativas cambiantes del DOJ requieren un seguimiento minucioso y plantean retos importantes a las empresas a la hora de diseñar e implementar programas de cumplimiento corporativo que se consideren eficaces. Aunque el ECCP del DOJ tiene por objeto orientar a los fiscales federales y no es directamente vinculante para las empresas, constituye sin embargo una referencia clave para estas. Las medidas que las empresas deben considerar a corto plazo incluyen las siguientes:

• Priorizar las consideraciones de cumplimiento en las discusiones sobre remuneración y evaluar si las estructuras de remuneración existentes incentivan el cumplimiento, al tiempo que disuaden y castigan eficazmente las conductas indebidas. El programa piloto ha generado un beneficio tangible para las empresas que dedican recursos a recuperar la remuneración recibida por las personas culpables. Al mismo tiempo, los costes asociados a la recuperación de la remuneración, así como las posibles implicaciones relacionadas con el empleo, justifican un debate entre las empresas y sus asesores jurídicos. Las directrices actuales del Departamento de Justicia son relativamente escasas, y los programas de remuneración implican otras muchas cuestiones, como las leyes laborales y de valores. Por lo tanto, es posible que las empresas deseen actuar con cautela ahora, mientras el programa piloto del Departamento de Justicia informa las directrices futuras.
• Revise y actualice las políticas relativas a los dispositivos personales, las aplicaciones de mensajería y la conservación de documentos. En muchas empresas, los empleados se comunican habitualmente a través de canales como los mensajes de texto en dispositivos personales que no están bajo el control directo de la empresa. Considere cuál es la mejor forma de comunicar las políticas a los empleados, especialmente si el conocimiento y el cumplimiento actuales de las políticas por parte de los empleados son laxos. Implemente mecanismos para supervisar el cumplimiento y aplicar consecuencias en caso de desviaciones de estas políticas.

Foley está aquí para ayudarle a evaluar la eficacia de su programa de cumplimiento normativo. Contamos con los recursos necesarios para ayudarle a navegar por este panorama de cumplimiento normativo en constante cambio. Si tiene alguna pregunta, póngase en contacto con los autores, su socio de Foley o cualquier miembro de nuestro Grupo de Práctica de Defensa e Investigaciones en materia de Cumplimiento Normativo Gubernamental.