Conceptos básicos sobre opciones sobre acciones no cualificadas y derechos liquidados en acciones

Este artículo es el segundo de nuestra serie sobre la remuneración basada en acciones, cuyo objetivo es ayudar a los empleadores a responder una pregunta habitual: ¿qué tipo de remuneración basada en acciones es la más adecuada para nuestra empresa y nuestros empleados? (El primer artículo está disponible aquí).

Este artículo ofrece una visión general de las opciones sobre acciones no cualificadas (NQSO) y los derechos de revalorización de acciones liquidados en acciones (SAR). A modo de resumen, este artículo solo abordará determinados aspectos clave de las NQSO y los SAR. No pretende ser un análisis exhaustivo de todas las cuestiones o consideraciones que se aplican a este tipo de retribuciones. El artículo se centra en las empresas privadas y no aborda las consideraciones adicionales o diferentes en materia de legislación sobre valores, contabilidad y gobernanza que se aplican a las empresas que cotizan en bolsa. Además, todo lo relativo a los impuestos se limita al impuesto sobre la renta federal de los Estados Unidos.

Descripción

¿Qué es una NQSO?

Una NQSO es un tipo de opción sobre acciones compensatoria. Una opción es el derecho a comprar acciones de una empresa a un precio fijo (el «precio de ejercicio») durante un período de tiempo determinado. Una NQSO proporciona una compensación al titular de la opción cuando el precio de las acciones de la empresa es superior al precio de ejercicio. Imagina que recibes una opción para comprar 10 acciones con un precio de ejercicio de 1 dólar por acción. Cuando ejerces la opción, una acción vale 100 dólares. Por lo tanto, solo tienes que pagar 10 dólares para comprar acciones por valor de 1000 dólares. La diferencia de 990 dólares se considera una compensación de tu empleador.

¿Qué es un SAR liquidado en acciones?

Un SAR liquidado en acciones es similar a un NQSO desde el punto de vista económico, pero el beneficiario no tiene que pagar el precio de ejercicio. Cuando se ejerce el SAR, el titular del SAR recibe automáticamente solo un número neto de acciones con un valor igual al exceso del valor justo de mercado de las acciones sobre el precio de ejercicio (el «diferencial») en el momento del ejercicio. Utilizando las mismas cantidades que en el ejemplo anterior de NQSO, un SAR daría lugar a que se le emitieran 9,9 acciones al ejercitarlo, con un valor total de 990 dólares. Este mismo resultado también se puede lograr con los NQSO, si el empleador retiene las acciones que de otro modo se emitirían al ejercitarlo para cubrir el precio de ejercicio.

Debido a la similitud entre los SAR y los NQSO, las referencias a los NQSO en este artículo abarcarán, en general, los SAR liquidados en acciones, salvo que se indique lo contrario.

¿Por qué los NQSO se denominan «no cualificados»?

La razón por la que las NQSO se denominan «no cualificadas» es porque no cumplen los requisitos de las denominadas «opciones sobre acciones incentivadas» u «opciones sobre acciones reglamentarias», que pueden acogerse al tratamiento fiscal de las ganancias de capital. Para obtener información más detallada sobre las diferencias entre las NQSO y las opciones sobre acciones incentivadas, así como los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de elegir una u otra, consulte nuestro artículo aquí.

¿Por qué conceder NQSO?

Las NQSO suelen ser concedidas por los empleadores a los empleados u otros proveedores de servicios (como directores y consultores) porque ayudan a alinear los intereses del proveedor de servicios con los de los accionistas del empleador (véase «Ventajas» más abajo) y debido a su tratamiento fiscal potencialmente favorable (véase «Tratamiento fiscal» más abajo).

¿Cuáles son algunas condiciones típicas de las NQSO?

El precio de ejercicio de una NQSO se fija normalmente en el valor razonable de mercado de la acción subyacente en la fecha en que se concede la NQSO.

Las NQSO suelen tener un calendario de devengo durante el cual el proveedor de servicios debe permanecer empleado o en servicio para que la NQSO pueda ejercerse. Los calendarios de devengo suelen oscilar entre tres y cinco años en total, con alguna forma de devengo prorrateado a lo largo de todo el período de servicio. Un calendario de devengo común entre las empresas privadas de determinados sectores es que el 25 % de las NQSO se devenguen en el primer aniversario, seguido de un devengo mensual prorrateado durante los tres años siguientes. El calendario de devengo seleccionado reflejará normalmente un equilibrio entre el deseo del empleador de mantener un incentivo de retención a largo plazo y la necesidad de garantizar que el proveedor de servicios perciba el calendario de devengo como alcanzable.

Las NQSO suelen tener un plazo de 10 años, lo que significa que la NQSO caducará y ya no podrá ejercerse 10 años después de la fecha de concesión.

Si el contrato laboral u otro acuerdo de servicios de un proveedor de servicios finaliza después de que este haya adquirido derechos parciales o totales sobre las NQSO, la parte de las NQSO sobre la que se han adquirido derechos seguirá siendo ejercitable durante un periodo de tiempo tras la finalización (a menos que la finalización sea por causa justificada). Los plazos habituales para este periodo de ejercicio posterior al empleo oscilan entre 30 y 90 días después de una rescisión involuntaria sin causa justificada y hasta 180 días o incluso un año completo después de una rescisión por fallecimiento o discapacidad.

Tratamiento fiscal

Por lo general, las NQSO no tienen consecuencias fiscales inmediatas para el empleador o el proveedor de servicios en el momento de la concesión o la adquisición. En cambio, el hecho imponible se produce cuando se ejercen las NQSO. En el momento del ejercicio, el proveedor de servicios suele reconocer los ingresos ordinarios por el importe en que el valor razonable de mercado de las acciones que se compran supera el precio de ejercicio (el «diferencial»), y el empleador suele recibir la correspondiente deducción fiscal. En el ejemplo anterior, esto sería 990 dólares, que es la diferencia entre el valor de las acciones de 1000 dólares en el momento del ejercicio y los 100 dólares que usted pagó como precio de ejercicio. Para los titulares de opciones que son empleados, el diferencial se trata generalmente como salario complementario a efectos de retención de impuestos y se declara como tal en el formulario W-2 del empleado. Para los titulares de opciones que no son empleados, el diferencial se trata generalmente como compensación y se declara en el formulario 1099 correspondiente.

Al ejercer la opción, el titular de la misma adquiere generalmente una base en las acciones compradas igual al valor razonable de mercado de las acciones adquiridas en el momento del ejercicio. Cuando las acciones se venden posteriormente, cualquier apreciación o disminución de su valor se consideraría, por lo general, una ganancia o pérdida de capital a corto o largo plazo, respectivamente. Utilizando el mismo ejemplo anterior, su base en las acciones sería de 1000 $ y, si posteriormente las vendiera por 1500 $, los 500 $ restantes se considerarían ganancias de capital.

Sin embargo, para recibir el tratamiento fiscal descrito anteriormente, las NQSO deben cumplir una serie de requisitos, entre los que se incluyen los siguientes:

El precio de ejercicio de las NQSO no debe ser inferior al valor razonable de mercado de las acciones subyacentes en el momento de la concesión. (Véase «Desventajas» más abajo).
Las NQSO deben estar relacionadas con las acciones de la entidad para la que el proveedor de servicios presta sus servicios o con una empresa matriz de dicha entidad. Por lo general, las NQSO no pueden concederse para adquirir acciones de una filial de la entidad para la que el proveedor de servicios presta sus servicios.
El NQSO no puede tener ninguna característica adicional para el aplazamiento de los ingresos más allá de la fecha de ejercicio.

Si una NQSO cumple todos estos requisitos, por lo general estará exenta de las normas fiscales sobre compensación diferida no calificada conocidas como Sección 409A del Código y, por lo tanto, recibirá el tratamiento fiscal descrito anteriormente. Si una NQSO no cumple todos estos requisitos, puede estar sujeta a la Sección 409A del Código, que impone requisitos estrictos sobre el momento de la compensación diferida y, si no se cumplen dichos requisitos, una multa fiscal del 20 % y otras consecuencias fiscales adversas. Dado que las NQSO a menudo no cumplen los requisitos de plazos de la Sección 409A del Código, por lo general es conveniente que cumplan los tres requisitos anteriores para poder acogerse a la exención de la Sección 409A del Código. Alternativamente, las NQSO que no cumplan los tres requisitos anteriores pueden estructurarse como un acuerdo sujeto a la Sección 409A del Código y que cumpla con ella, pero hacerlo suele implicar que el titular de la opción renuncie a una flexibilidad significativa en cuanto a su capacidad para elegir cuándo ejercer la NQSO.

Ventajas

Las NQSO tienen varias ventajas potenciales como vehículo de compensación incentivada:

Existe la posibilidad de obtener grandes ganancias si el valor de las acciones aumenta significativamente, lo que puede ser muy motivador para los empleados y otros proveedores de servicios y ayudar a alinear sus intereses con los de los accionistas.
Los NQSO suelen ser fáciles de entender, lo que hace más probable que los proveedores de servicios los perciban como valiosos, siempre y cuando se crea que el valor de las acciones va a aumentar.
El titular de la opción puede elegir cuándo reconocer los ingresos imponibles eligiendo el momento del ejercicio una vez que la NQSO se haya consolidado.
El empleador generalmente recibe una deducción fiscal correspondiente a la compensación reconocida por el titular de la opción al ejercerla.
Las NQSO (a diferencia de las opciones sobre acciones incentivadas) pueden concederse a proveedores de servicios que no sean empleados, como consultores y directores.

Desventajas

Algunas desventajas potenciales de los NQSO incluyen las siguientes:

Debido al precio de ejercicio, las NQSO no tienen valor para el titular de la opción a menos que el valor de las acciones aumente por encima del precio de ejercicio. Si el valor de las acciones no aumenta, o incluso disminuye, las NQSO pueden perder rápidamente su poder motivador o incluso desmoralizar si el valor de las acciones se mantiene por debajo del precio de ejercicio durante un período prolongado.
Al ejercerse, la diferencia del NQSO se grava como ingreso ordinario. A menudo no existe la posibilidad de aplicar el tratamiento de ganancias de capital, a menos que los NQSO estén estructurados como opciones de «ejercicio anticipado» que pueden ejercerse antes de la consolidación. Si el titular de la opción es un empleado, los ingresos también están sujetos a retención fiscal y a impuestos sobre el empleo.
Al ejercer la opción, el titular debe pagar el precio de ejercicio de las NQSO que se ejercen y (posiblemente) las retenciones fiscales, lo que puede requerir pedir dinero prestado (véase un artículo relacionado aquí) o vender acciones para financiar el ejercicio de la opción y los impuestos relacionados (tenga en cuenta que los SAR liquidados en acciones difieren de las NQSO en este aspecto, ya que el titular de un SAR no está obligado a pagar el precio de ejercicio, pero sí puede estar obligado a financiar sus propias retenciones fiscales u otras obligaciones fiscales).
Para fijar el precio de ejercicio, el empleador generalmente debe determinar el valor justo de mercado de sus acciones en el momento de la concesión, dentro del marco de la Sección 409A del Código, lo que puede implicar incurrir en costos adicionales si se utiliza una tasación independiente realizada por un tercero. Aquí puede encontrar una explicación del marco de la Sección 409A del Código para la valoración de acciones.

Otras consideraciones

Leyes sobre valores

Las NQSO se consideran «valores» a efectos de las leyes federales y estatales de valores de EE. UU. Por consiguiente, su concesión y ejercicio deben cumplir los requisitos de la Ley de Valores de 1933. La Ley de Valores exige, en general, que, cada vez que se ofrezca y venda un valor, este debe estar registrado en la Comisión de Bolsa y Valores o cumplir los requisitos para una exención.

Una exención que se utiliza con frecuencia para las NQSO en el contexto de las empresas privadas se conoce como la Norma 701, que generalmente exime del registro a los valores que se ofrecen y venden a los empleados, consultores o asesores del emisor o sus filiales en virtud de un plan de prestaciones compensatorias por escrito, si se cumplen determinados requisitos. Una pregunta frecuente es si las NQSO pueden concederse a entidades, como una sociedad de responsabilidad limitada que presta servicios al emisor. Salvo contadas excepciones, la respuesta es generalmente «no», ya que la Norma 701 exime únicamente las ofertas y ventas a consultores y asesores que sean «personas físicas». Si la Norma 701 no es aplicable para eximir una NQSO, puede haber otra exención disponible, pero es posible que las demás exenciones no sean tan fáciles de cumplir como la Norma 701 (por ejemplo, algunas de ellas pueden exigir que el destinatario de la NQSO sea un inversor acreditado en el sentido de la Ley de Valores).

Además de las leyes federales de valores de EE. UU., cualquier concesión de NQSO en EE. UU. deberá cumplir los requisitos para acogerse a una exención en virtud de las leyes estatales «blue sky» o cumplir con dichas leyes. Por lo general, se aplicarán las leyes estatales «blue sky» del estado en el que resida el empleado o consultor en el momento de la concesión de la NQSO. Algunos estados pueden exigir la presentación de una notificación o el pago de una tasa cuando se conceden NQSO a proveedores de servicios en dichos estados. Las empresas deben revisar las leyes estatales «blue sky» aplicables antes de conceder NQSO a un empleado o consultor en ese estado en particular.

Documentación y acuerdos de accionistas

Las NQSO suelen documentarse mediante un plan que contiene los principales términos y condiciones aplicables a las NQSO, con acuerdos de concesión individuales otorgados a cada beneficiario en los que se establecen los términos y condiciones particulares de su concesión de NQSO, como el número de NQSO concedidas, el precio de ejercicio y su período de devengo. El consejo de administración de la empresa suele adoptar el plan y aprobar cada concesión, aunque es posible delegar dicha autoridad en un directivo.

Cuando se van a ejercer NQSO sobre acciones de empresas privadas, a menudo es prudente, desde el punto de vista del empleador, exigir al proveedor de servicios que celebre un acuerdo de accionistas o un acuerdo similar que regule la propiedad de las acciones por parte del proveedor de servicios tras el ejercicio. Un acuerdo de accionistas puede proporcionar valiosas protecciones para el empleador y sus otros accionistas, por ejemplo, limitando la transferencia de acciones (a menudo sometiéndola a un derecho de tanteo), garantizando que el empleador tenga la capacidad de recomprar las acciones si el proveedor de servicios deja el empleo o termina la relación de servicio, y exigiendo al proveedor de servicios que participe en una fusión u otra transacción de venta que cuente con el apoyo de los demás accionistas.

Como señalamos al principio de este artículo, dado que se trata de una visión general, solo aborda determinados aspectos clave de las NQSO y los SAR, y no ofrece un análisis exhaustivo. Si tiene alguna pregunta sobre los temas tratados en esta visión general de las NQSO y los SAR que no se abordan en este artículo, o si desea explorar otras alternativas de compensación en acciones, permanezca atento a los próximos artículos de esta serie o póngase en contacto con su abogado de Foley para obtener más información.