La FTC ultima las tan esperadas normas que ampliarán sustancialmente el alcance y el detalle de las notificaciones antimonopolio previas a las fusiones en virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino.

• La FTC ha ultimado cambios significativos en la información y el nivel de detalle que se exigirán en las solicitudes antimonopolio previas a la fusión en virtud de la Ley HSR. Las nuevas normas entrarán en vigor a principios de 2025.
• Entre otros cambios, las nuevas normas exigirán a las partes que se fusionen que identifiquen de forma afirmativa cualquier solapamiento empresarial o relación de suministro entre ellas, aumentarán las obligaciones de las partes de proporcionar información sobre sus inversores minoritarios y ampliarán las categorías de documentos que deben presentarse.
• De cara al futuro, las partes implicadas en fusiones y adquisiciones deben prever que las nuevas normas aumentarán considerablemente el tiempo, el esfuerzo y los costes necesarios para presentar las notificaciones HSR, y deben asegurarse de que los plazos y las condiciones de las operaciones se actualicen en consecuencia.

Resumen

El 10 de octubre de 2024, la Comisión Federal de Comercio (FTC), con el consentimiento de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (junto con la FTC, «las Agencias»), anunció la culminación de un esfuerzo de varios años para reformar la práctica de notificación previa a la fusión en virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino de Mejoras Antimonopolísticas (HSR). La FTC finalizó nuevas normas que aumentarán significativamente el alcance, la carga y el detalle requeridos en las presentaciones HSR. Según las Agencias, el objetivo de los cambios es proporcionarles información más sustantiva, en una fase más temprana del proceso de fusión, sobre las partes, sus accionistas y sus clientes, todo ello con el fin de ayudar a las Agencias a aprovechar al máximo el«período de espera»inicial de 30 días de la HSR. Las nuevas normas entrarán en vigor en enero de 2025 (pero la fecha exacta aún no se conoce).

Aunque los cambios aumentarán considerablemente el tiempo y la complejidad que requerirán las presentaciones ante la HSR, hay que reconocer que la FTC no siguió adelante con algunas de las revisiones más extremas que había estado considerando. Por ejemplo, la FTC decidió no exigir a las partes que presentaran todas y cada una de las versiones «borrador» de todos y cada uno de los documentos del punto 4(c) (por ejemplo, análisis de la transacción con respecto a los mercados o la competencia), una propuesta que fue muy criticada por esta empresa y muchas otras. La FTC también decidió no exigir a las partes que se fusionan que presenten información sobre los solapamientos que puedan tener en los mercados laborales, un cambio sorprendente dada la prioridad que las agencias han dado recientemente al trabajo en la aplicación de las leyes antimonopolio. La FTC también rechazó adoptar las obligaciones de divulgación de pruebas electrónicas y conservación de documentos para las partes que presentan solicitudes HSR y, en términos más generales, realizó una serie de cambios procedimentales menores con respecto a la normativa original, a menudo en respuesta a comentarios sobre consecuencias imprevistas.

Cabe destacar que los comentarios de Foley & Lardner LLP sobre la propuesta de reglamentación HSR parecen haber desempeñado un papel importante en la reducción de las revisiones finales. Identificados de forma anónima como «un comentarista», los comentarios de Foley se citan repetidamente por haber persuadido a la FTC a reducir las propuestas vagas o problemáticas que aparecían en la notificación original de la reglamentación. Por ejemplo, se atribuye exclusivamente a los comentarios de Foley & Lardner el mérito de haber persuadido a la FTC para que permitiera una mayor flexibilidad en las presentaciones de HSR realizadas sobre la base de una carta de intención u otro acuerdo no definitivo; para definir con precisión el concepto de «líder de la operación de supervisión» y limitar ese concepto a una sola persona; para limitar el alcance de los informes anuales, los organigramas y los diagramas de pasos de la transacción que se deben presentar; y a abandonar el requisito totalmente impracticable de presentar datos de «geolocalización» para las operaciones en líneas de negocio superpuestas.

La decisión de la FTC de adoptar las revisiones del HSR fue unánime, incluyendo el apoyo de los dos comisionados republicanos de la FTC. Los comisionados republicanos emitieron declaraciones coincidentes en las que explicaban que, si bien las revisiones del HSR no eran los cambios que ellos habrían adoptado por su cuenta, representaban mejoras considerables con respecto a las propuestas originales y, en general, constituían«una mejora legal con respecto al statu quo». Además, en una concesión a la comunidad empresarial, la FTC anunció que pondrá fin a su moratoria de casi cuatro años sobre la concesión de «rescisión anticipada» para transacciones no problemáticas, que entrará en vigor tras la adopción de las normas definitivas.

Resumen de los nuevos formularios HSR

Los nuevos cambios en el HSR representan el mayor cambio en la práctica previa a la fusión del HSR en los 46 años que llevan existiendo las notificaciones previas a la fusión. Se mantienen algunos elementos de la práctica histórica de la HSR, como el requisito de presentar documentos relacionados con la operación sobre la competencia o los mercados (los denominados documentos «Item 4(c)») y el requisito de comunicar información geográfica y adquisiciones anteriores cuando las operaciones comerciales de las partes se solapan. Pero el formulario en sí es totalmente nuevo. De hecho, por primera vez, ahora hay dos formularios separados, que requieren información diferente de la parte compradora y de la parte vendedora. Y los nuevos formularios son fundamentalmente diferentes de los antiguos. Entre otros cambios, los formularios ya no incluyen apartados numerados; por lo tanto, aunque se mantiene el requisito de presentación de documentos (y, de hecho, se amplía), el «apartado 4(c)» ya no es literalmente el «apartado 4, subapartado (c)» del formulario.

En términos generales, los nuevos formularios HSR adoptan un enfoque «si/entonces», en el sentido de que se requiere información diferente en función de las circunstancias de la transacción. La notificación sobre la normativa incluye el cuadro que figura a continuación para ayudar a ilustrar cuándo se requiere información específica, dependiendo de si el declarante es la «parte A» (comprador) o la «parte B» (vendedor), si las partes declaran una relación de «solapamiento» o de «suministro», y si la transacción es una transacción denominada «Select 801.30» (por ejemplo, adquisiciones de acciones por parte de ejecutivos o compras en el mercado abierto de participaciones minoritarias por parte de inversores pasivos):

Para todas las transacciones, la entidad adquirente (incluidas sus filiales y sociedades matrices) deberá presentar información sobre su estructura de propiedad y gobernanza, incluyendo la identificación de cualquier inversor con una participación igual o superior al 5 % (con algunas excepciones para los inversores pasivos en sociedades limitadas) y una lista de todos los directivos y consejeros actuales que desempeñan funciones similares en empresas del mismo sector que la empresa objetivo. El vendedor también estará obligado a revelar información sobre sus propios inversores minoritarios que «renovarán» sus participaciones como parte de la transacción.

En casi todos los acuerdos (excepto los «Select 801.30»), las partes deberán incluir una declaración narrativa en la que describan sus principales líneas de negocio, si tienen productos o servicios actuales o previstos que compitan con la otra parte, si suministran 10 millones de dólares o más en productos o servicios a la otra parte o a partes que compitan con ella, y si compran 10 millones de dólares o más en productos o servicios a la otra parte o a partes que compitan con ella. En la medida en que las partes informen de tales solapamientos o relaciones de suministro, se requerirá información adicional sobre los 10 principales clientes o proveedores de las partes para esos productos o servicios. Es importante señalar que, para abordar la preocupación de que la instrucción propuesta exigiría un intercambio excesivo de información entre las partes, las nuevas instrucciones HSR establecen que las partes «no deben intercambiar información con el fin de responder» a estas solicitudes. Esta instrucción plantea serias dudas sobre cómo se supone que las partes deben responder a estas preguntas en la práctica. Sin embargo, la instrucción sugiere que, en algunos casos, los compradores y vendedores pueden adoptar enfoques inconsistentes en sus respectivas respuestas a estas preguntas del formulario.

As with prior practice, the new HSR form will continue to require parties to report their U.S. operations by North American Industry Classification System (NAICS) codes and, to the extent these operations overlap, to report additional information about their relevant geographic locations, prior acquisitions, and minority investments. In a change, parties will report their revenues by NAICS code only to the level of certain “ranges” (<$10 million, $10 million to $100 million, $100 million to $1 billion, or >$1 billion) rather than reporting revenues to a precise figure. The requirement to separately report manufacturing revenues by 10-digit North American Product Classification System, in addition to doing so by NAICS codes, has been eliminated. Also, for the first time sellers will be required to report certain prior acquisitions of businesses that post a NAICS-code overlap; previously this requirement was limited only to the buyer.

El formulario HSR seguirá exigiendo la presentación de determinados documentos preparados para el proceso de transacción que analicen los mercados, las cuotas de mercado, la competencia, las sinergias u otros temas relevantes desde el punto de vista de la competencia. Históricamente, este requisito documental se ha limitado a la presentación de documentos «definitivos» relevantes preparados por o para los directivos o consejeros, así como de documentos «borradores» relevantes que se han facilitado al consejo de administración. Estos requisitos se amplían ahora para incluir también cualquier documento «definitivo» relevante que haya sido preparado por o para el «responsable del equipo de supervisión de la operación» (definido como la persona que era la principal responsable de supervisar la evaluación estratégica de la operación y que no es directivo ni consejero). Además, la notificación de reglamentación indica que un documento «borrador» relevante «que se haya compartido con cualquier miembro del consejo de administración (u órgano similar) [...] no debe considerarse un borrador, sino que debe tratarse como una versión definitiva y presentarse junto con la presentación HSR».

Por último, en la medida en que las partes revelen operaciones que se solapen, estarán obligadas a presentar determinados documentos comerciales de alto nivel y de carácter habitual en los que se analicen los mercados solapados. Este requisito de presentar documentos comerciales de carácter habitual se aplica a los «planes e informes» facilitados a los respectivos consejos de administración o juntas directivas de las partes, así como a los planes e informes «elaborados periódicamente» facilitados a los respectivos consejeros delegados de las partes, en ambos casos en el plazo de un año a partir de la fecha de presentación.

Otros cambios importantes

Además de los cambios clave descritos anteriormente, otros cambios notables en los nuevos formularios HSR incluyen:

• Requisitos más estrictos para las transacciones notificadas sobre la base de una carta de intención o un acuerdo no definitivo. A diferencia de la práctica anterior, las normas HSR ahora exigirán que las partes alcancen un acuerdo de principio sobre determinados términos comerciales clave antes de poder presentar la notificación HSR, incluyendo «alguna combinación [sea lo que sea lo que eso signifique] de los siguientes términos: la identidad de las partes; la estructura de la transacción; el alcance de lo que se adquiere; el cálculo del precio de compra; un calendario estimado de cierre; las políticas de retención de empleados, incluidas las relativas al personal clave; la gobernanza posterior al cierre; y los gastos de la transacción u otras condiciones importantes».

• Requisito de presentar los acuerdos de transacción completos de las partes, incluidos los anexos, los calendarios y las cartas complementarias. Sin embargo, en respuesta a una preocupación expresada por Foley, las instrucciones permitirán a las partes excluir los acuerdos de «equipo limpio» celebrados entre las partes para la debida diligencia o la planificación de la integración.

• El requisito de que ambas partes proporcionen una descripción narrativa de «cada uno de los fundamentos estratégicos de la transacción discutida o contemplada por la persona que presenta la solicitud o cualquiera de sus directivos, consejeros o empleados», incluyendo la identificación de cada documento incluido en la solicitud que respalde los fundamentos expuestos. En respuesta a un comentario de Foley de que los vendedores a menudo no tienen otra razón estratégica para una operación que la obtención de efectivo, la notificación de reglamentación permite a los vendedores presentar una declaración «breve» de la razón de la operación desde su perspectiva, siempre que la declaración sea precisa y no entre en conflicto con sus otros documentos.

• Requisito de presentar copias traducidas de documentos en idiomas extranjeros. La notificación sobre la reglamentación indica que la FTC aceptará traducciones electrónicas, pero subraya que las partes «deben asegurarse de que las traducciones sean fieles a los documentos originales».

• Requisito para que el comprador revele cualquier acuerdo contractual preexistente entre las partes, incluidos los acuerdos de suministro, acuerdos de licencia, arrendamientos o acuerdos con cláusulas de no competencia o no captación.

• Requisito de divulgar cualquier subvención recibida de países o entidades que representen una amenaza estratégica o económica para los Estados Unidos, según lo determinado en la Ley de Inversión en Infraestructuras y Empleo (es decir, China, Irán, Corea del Norte y Rusia). Este requisito de divulgación fue impuesto específicamente por el Congreso en la Ley de Modernización de Fusiones, promulgada en diciembre de 2022.

• El requisito de revelar determinados contratos de defensa o inteligencia pendientes o adjudicados, en la medida en que dichos contratos impliquen ingresos que supongan un solapamiento entre las partes. En respuesta a una preocupación planteada por Foley y otros, las instrucciones establecen que la «información clasificada» no se revelará en la presentación, pero se deberá indicar que la información pertinente se ha ocultado por ese motivo.

En términos más generales, las normas HSR revisadas incluyen una serie de nuevos requisitos y cambios con respecto a la práctica anterior, y reorganizan en general la estructura y el diseño del formulario. La notificación de reglamentación de la FTC incluye el siguiente cuadro de «referencias cruzadas», que resume los cambios sustantivos y de formato con respecto a la práctica HSR anterior:

Conclusión

Las nuevas normas HSR tendrán un impacto significativo en el coste, los plazos y el esfuerzo necesarios para cada transacción sujeta a notificación HSR. En particular, en el caso de las transacciones en las que las partes se solapan o mantienen relaciones de proveedor-comprador, la información adicional exigida por las nuevas normas HSR será considerable, y las partes deberán dedicar un esfuerzo y un tiempo adicionales sustanciales para preparar cuidadosamente estas presentaciones.

Queda por ver si las revisiones del HSR darán lugar realmente a un aumento de las investigaciones o impugnaciones de fusiones. Como señaló Foley en nuestros comentarios, el anterior sistema HSR funcionaba muy bien a la hora de proporcionar a las agencias la información que necesitaban para evaluar los efectos sobre la competencia. De hecho, en nuestra revisión de las medidas de ejecución de fusiones de la Agencia entre 2000 y 2021, solo identificamos una transacción sujeta a notificación HSR —de un total de 39 962— en la que la información adicional podría haber influido de forma plausible en la decisión de ejecución de la Agencia. Por lo tanto, a menos que se produzca una ampliación significativa de los mandatos legislativos, la dotación de personal o los recursos de las agencias, esperamos que las nuevas normas HSR tengan un beneficio limitado para las misiones de aplicación de la ley de las agencias, al tiempo que imponen costes y cargas sustanciales a las partes que presentan solicitudes en toda la economía global.

Si tiene alguna pregunta sobre las normas definitivas de HSR o temas relacionados, póngase en contacto con cualquiera de los autores de esta publicación o con su abogado de Foley & Lardner.