¿Qué riesgo corren los programas de DEI bajo Trump 2.0?
ACTUALIZACIÓN: El 5 de febrero de 2025, la recién confirmada Fiscal General Pam Bondi emitió un memorando interno del Departamento de Justicia en el que solicitaba no sólo propuestas de investigaciones de cumplimiento civil, sino también propuestas de investigaciones penales, relacionadas con el uso de programas DEI. Instamos a los clientes a ponerse en contacto con expertos laborales y de empleo para evaluar todas y cada una de las políticas y prácticas de DEI dado este riesgo de aplicación.
La orden ejecutiva del presidente Trump del 21 de enero de 2025 titulada "Poner fin a la discriminación y restaurar las oportunidades basadas en el mérito" ("orden ejecutiva") ordena la finalización de las prácticas y políticas del gobierno federal que protegen y promueven la diversidad y la inclusión; la orden ejecutiva también aborda las iniciativas de diversidad e inclusión en el sector privado. Menos de una semana después, un memorando interno de la oficina de presupuesto de la Casa Blanca "pausó temporalmente" las subvenciones y préstamos del gobierno federal mientras el gobierno evalúa si las distribuciones son consistentes con ciertas órdenes ejecutivas y otros objetivos de la administración Trump. Para más información sobre esta pausa (rescindida el 29 de enero de 2025), haga clic aquí.
La Orden Ejecutiva se dirige específicamente a los programas de diversidad, equidad e inclusión (DEI) y de diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad (DEIA), describiéndolos como "peligrosos, degradantes e inmorales", que "violan el texto y el espíritu de nuestras leyes federales de derechos civiles de larga data" y "socavan nuestra unidad nacional, ya que niegan, desacreditan y socavan los valores tradicionales estadounidenses de trabajo duro, excelencia y logros individuales a favor de un sistema de botín ilegal, corrosivo y pernicioso basado en la identidad". La Orden Ejecutiva utiliza un lenguaje amplio y arrollador y no describe los tipos de iniciativas de DEI o DEIA que violan las leyes federales de derechos civiles existentes, dejando incertidumbre en cuanto a qué programas apuntará la administración, pero sin dejar ninguna incertidumbre sobre el efecto amedrentador que tendrá la Orden Ejecutiva.
La orden ejecutiva se dirige a las grandes empresas
La Orden Ejecutiva exige que el fiscal general presente un informe en un plazo de 120 días (21 de mayo de 2025) que incluya una propuesta de plan estratégico de cumplimiento que identifique, entre otras cosas, (i) los sectores clave de interés dentro de la jurisdicción de cada agencia, (ii) los practicantes de DEI más atroces y discriminatorios en cada sector de interés, y (iii) un plan de pasos o medidas específicas para disuadir los programas o principios de DEI (ya se denominen específicamente "DEI" o de otro modo) que constituyan discriminación o preferencias ilegales. Además, la Orden Ejecutiva establece que "como parte de este plan, cada agencia identificará hasta nueve posibles investigaciones de cumplimiento civil de empresas que cotizan en bolsa, grandes empresas o asociaciones sin ánimo de lucro, fundaciones con activos de 500 millones de dólares o más, colegios de abogados y asociaciones médicas estatales y locales, e instituciones de enseñanza superior con dotaciones superiores a 1.000 millones de dólares". Por lo tanto, las organizaciones grandes o prominentes deben estar especialmente en guardia.
La Orden Ejecutiva ha repercutido inmediatamente en el contexto más amplio de la aplicación de la ley. Por ejemplo, el 23 de enero de 2025, el fiscal general de Texas, Ken Paxton, y otros nueve fiscales generales estatales advirtieron a varias instituciones financieras importantes de que los compromisos en materia de IED y de medio ambiente, asuntos sociales y gobernanza (ASG) podrían dar lugar a medidas coercitivas si se descubre que infringen las leyes estatales o federales. Tras la publicación del informe del fiscal general descrito anteriormente, es posible que veamos un aumento de las advertencias realizadas por otros fiscales generales estatales y/o advertencias similares emitidas a organizaciones de sectores preocupantes identificados en el próximo informe del fiscal general.
Sin duda, la ley federal antidiscriminación vigente es la que rige. Eso significa que aunque la administración Trump pueda considerar ilegales ciertos programas de DEI, no significa que los jueces lo hagan. Siga leyendo para obtener consejos específicos para las entidades con programas de DEI.
La orden ejecutiva se dirige a los beneficiarios de fondos públicos
Los receptores de fondos del gobierno federal ya deberían estar familiarizados con la Ley de Reclamaciones Falsas (FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 - 3733, que establece que cualquier persona que a sabiendas presente, o haga presentar, reclamaciones falsas al gobierno federal es responsable del triple de los daños del gobierno, más sanciones.
La Orden Ejecutiva utiliza la FCA para orientar las iniciativas de DEI de los beneficiarios de fondos públicos. En primer lugar, se prohíbe a los contratistas y subcontratistas federales tener en cuenta la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, la religión o el origen nacional en sus prácticas de empleo, adquisición y contratación. En segundo lugar, todo contrato o subvención concedido por un organismo federal -que incluirá a los contratistas de la Administración, así como a las entidades sanitarias que participen en programas federales de atención sanitaria y a las instituciones de investigación que reciban subvenciones federales- debe incluir las siguientes disposiciones:
- "Una cláusula que exija a la contraparte contractual o al beneficiario de la subvención que acepte que su cumplimiento en todos los aspectos de todas las leyes federales antidiscriminatorias aplicables es importante para las decisiones de pago del gobierno a efectos de [la FCA]"; y
- "Un término que requiera que dicha contraparte o receptor certifique que no opera ningún programa de promoción de DEI que viole cualquier ley federal antidiscriminación aplicable".
Con estas disposiciones, el Departamento de Justicia o los denunciantes qui tam privados podrían iniciar un caso FCA utilizando una teoría de certificación falsa, lo que significa que una parte podría ser considerada responsable en virtud de la FCA por presentar reclamaciones falsas o fraudulentas al gobierno si la parte certifica falsamente que ha cumplido con los requisitos federales cuando, de hecho, no lo ha hecho. Para que una reclamación sea fraudulenta en virtud de esta teoría, la certificación falsa debe ser sustancial para la decisión del gobierno de pagar la reclamación.
En esencia, la Orden Ejecutiva exige a las partes que deseen hacer negocios con el gobierno que acepten que la violación de una ley federal contra la discriminación -por ejemplo, mantener un programa de DEI que viole las leyes federales contra la discriminación- es material para la decisión del gobierno de pagar en virtud de la FCA. Sin embargo, no está claro que "aceptar" que un requisito es material lo convierta en tal. Para que haya "materialidad", el cumplimiento de la disposición debe ser realmente material para la decisión del gobierno de pagar la reclamación o su decisión de adjudicar el contrato. En 2016, el Tribunal Supremo sostuvo que "designar" un "requisito legal como condición expresa de pago" no es suficiente para establecer la materialidad en virtud de la FCA. Universal Health Services, Inc. v. United States ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016). Sin embargo, la administración Trump probablemente argumentará que su reciente intento de detener la financiación federal, para que el gobierno haga un balance de si el gasto cumple con sus órdenes ejecutivas y políticas, es evidencia de que el requisito antidiscriminatorio es material para la decisión del gobierno de pagar. Sin embargo, lo más importante es que la suspensión de la financiación federal no se aplicó a Medicare, ni ordenó que se pusiera fin al pago a un contratista por su programa de DEI. En cambio, sí ordenaba la terminación del pago en relación con acciones, iniciativas o programas de DEI.
Como ocurre a menudo en el ámbito de la FCA y en otros ámbitos, muchas de las prácticas contra las que se dirigen el Departamento de Justicia o los denunciantes serán defendibles en última instancia. En el contexto de la DEI, en ausencia de un acuerdo, un tribunal tendría que determinar que el programa de DEI en cuestión viola la legislación federal antidiscriminación vigente, y el Departamento de Justicia o el denunciante tendrían que probar cada elemento de una violación de la FCA, incluida la materialidad y la intencionalidad (que el acusado sabía o ignoraba imprudentemente o deliberadamente en su certificación que su declaración de cumplimiento de las leyes federales contra la discriminación era falsa).
Por lo tanto, aún está por ver qué alcance tendrá finalmente la Orden Ejecutiva. La administración podría estar contando con un efecto disuasorio, ya que los costes potenciales de las investigaciones, las medidas de ejecución y los litigios superan la voluntad de las empresas de luchar por sus programas de DEI en los tribunales.
Conclusiones para las empresas con programas DEI
Esperamos más detalles de la administración, como acciones reguladoras y subreguladoras, en los próximos días y meses. Mientras tanto, recomendamos a las empresas que tomen medidas ahora para mitigar el riesgo potencial, incluso si sus programas son defendibles en última instancia. Por ejemplo, recomendamos lo siguiente de inmediato:
- Las empresas -contratistas federales y del sector privado por igual- deben consultar a expertos en DEI y en trabajo y empleo para evaluar si sus políticas y prácticas de DEI pueden ser interpretadas como no conformes con las leyes federales antidiscriminación existentes bajo una lente de la era Trump y qué cambios (si los hay) en sus políticas y prácticas son necesarios para garantizar el cumplimiento o mitigar el riesgo.
- Las empresas deben estar al tanto de los nuevos desarrollos que surjan bajo la administración Trump. Para ayudar en esta tarea, Foley ha lanzado 100 Days and Beyond: A Presidential Transition Hub, una página web dedicada que sirve como recurso central para todo lo relacionado con la nueva administración Trump.
- Las empresas deben ponerse en contacto con un asesor jurídico para analizar cómo la Orden Ejecutiva, y probablemente las órdenes futuras, pueden afectar a sus negocios y qué medidas específicas deben tomarse ahora para protegerse mejor de cualquier responsabilidad futura y acciones de aplicación.
Más información en Perspectivas
- "Estado de la cuestión: Pausa temporal de los programas de subvenciones, préstamos y otras ayudas financieras de las agencias"
- "El presidente Trump pone fin a los requisitos de discriminación positiva para los contratistasfederales"
Si tiene preguntas sobre las órdenes ejecutivas del presidente Trump relativas a los programas DEI y ESG, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.
