¿Qué riesgo entrañan los programas DEI bajo el mandato de Trump 2.0?
ACTUALIZACIÓN: El 5 de febrero de 2025, la recién confirmada fiscal general Pam Bondi emitió un memorándum interno del Departamento de Justicia en el que solicitaba no solo propuestas para investigaciones de cumplimiento civil, sino también propuestas para investigaciones penales, relacionadas con el uso de programas DEI. Instamos a los clientes a que se pongan en contacto con expertos en materia laboral y de empleo para evaluar todas y cada una de las políticas y prácticas DEI, dado este riesgo de aplicación de la ley.
La orden ejecutiva del presidente Trump del 21 de enero de 2025, titulada«Acabar con la discriminación y restaurar las oportunidades basadas en el mérito»(«Orden ejecutiva»), ordena el fin de las prácticas y políticas del Gobierno federal que protegen y promueven la diversidad y la inclusión; la Orden ejecutiva también aborda las iniciativas de diversidad e inclusión en el sector privado. Menos de una semana después, un memorándum interno de la oficina presupuestaria de la Casa Blanca «suspendió temporalmente» las subvenciones y los préstamos del gobierno federal mientras este evalúa si las distribuciones son coherentes con determinadas órdenes ejecutivas y otros objetivos de la administración Trump. Para obtener más información sobre esta suspensión (revocada el 29 de enero de 2025), haga clic aquí.
La Orden Ejecutiva se centra específicamente en los programas de diversidad, equidad e inclusión (DEI) y diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad (DEIA), describiéndolos como «peligrosos, degradantes e inmorales», que «violan el texto y el espíritu de nuestras leyes federales de derechos civiles de larga data» y «socavan nuestra unidad nacional, ya que niegan, desacreditan y socavan los valores tradicionales estadounidenses del trabajo duro, la excelencia y los logros individuales en favor de un sistema de prebendas ilegal, corrosivo y pernicioso basado en la identidad». La Orden Ejecutiva utiliza un lenguaje amplio y general y no describe los tipos de iniciativas DEI o DEIA que violan las leyes federales de derechos civiles existentes, lo que deja incertidumbre sobre a qué programas se dirigirá la administración, pero no deja ninguna incertidumbre sobre el efecto disuasorio que tendrá la Orden Ejecutiva.
La orden ejecutiva apunta a las grandes empresas
La Orden Ejecutiva exige al fiscal general que presente un informe en un plazo de 120 días (21 de mayo de 2025) que incluya un plan estratégico de aplicación propuesto en el que se identifiquen, entre otras cosas, (i) los sectores clave que suscitan preocupación dentro de la jurisdicción de cada organismo, (ii) los profesionales de DEI más notorios y discriminatorios en cada sector de interés, y (iii) un plan de medidas o pasos específicos para disuadir los programas o principios de DEI (ya sean denominados específicamente «DEI» o de otra forma) que constituyan discriminación o preferencias ilegales. Además, la Orden Ejecutiva establece que «como parte de este plan, cada agencia identificará hasta nueve posibles investigaciones de cumplimiento civil de empresas que cotizan en bolsa, grandes corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, fundaciones con activos de 500 millones de dólares o más, colegios de abogados y asociaciones médicas estatales y locales, e instituciones de educación superior con dotaciones superiores a 1000 millones de dólares». Por lo tanto, las organizaciones grandes o destacadas deben estar especialmente alerta.
La orden ejecutiva ha tenido un impacto inmediato en el contexto general de la aplicación de la ley. Por ejemplo, el 23 de enero de 2025, el fiscal general de Texas, Ken Paxton, y otros nueve fiscales generales estatales advirtieron a varias instituciones financieras importantes que los compromisos en materia de diversidad, equidad e inclusión (DEI) y medio ambiente, sociedad y gobernanza (ESG) podrían dar lugar a medidas coercitivas si se determina que infringen las leyes estatales o federales. Tras la publicación del informe del fiscal general mencionado anteriormente, es posible que se produzca un aumento de las advertencias realizadas por otros fiscales generales estatales y/o advertencias similares emitidas a organizaciones de sectores de interés identificados en el próximo informe del fiscal general.
Sin duda, la ley federal antidiscriminación vigente tiene prioridad. Eso significa que, aunque la administración Trump pueda considerar ilegales ciertos programas de DEI, eso no significa que los jueces vayan a hacerlo. Siga leyendo para conocer las conclusiones específicas para las entidades con programas de DEI.
La orden ejecutiva se dirige a los beneficiarios de fondos públicos.
Los beneficiarios de fondos del gobierno federal ya deberían estar familiarizados con la Ley de Reclamaciones Falsas (FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 – 3733, que establece que cualquier persona que, a sabiendas, presente o haga que se presenten reclamaciones falsas al gobierno federal será responsable del triple de los daños causados al gobierno, más las sanciones correspondientes.
La Orden Ejecutiva utiliza la FCA para centrarse en las iniciativas DEI de los beneficiarios de fondos gubernamentales. En primer lugar, se prohíbe a los contratistas y subcontratistas federales tener en cuenta la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, la religión o el origen nacional en sus prácticas de empleo, adquisición y contratación. En segundo lugar, todos los contratos o subvenciones concedidos por una agencia federal —lo que incluye a los contratistas del gobierno, así como a las entidades sanitarias que participan en programas sanitarios federales y a las instituciones de investigación que reciben subvenciones federales— deben incluir las siguientes disposiciones:
- «Una cláusula que exige a la contraparte contractual o al beneficiario de la subvención aceptar que su cumplimiento en todos los aspectos de todas las leyes federales contra la discriminación aplicables es fundamental para las decisiones de pago del gobierno a los efectos de [la FCA];» y
- «Una cláusula que exige a dicha contraparte o destinatario certificar que no lleva a cabo ningún programa que promueva la diversidad, la equidad y la inclusión (DEI) y que infrinja las leyes federales antidiscriminatorias aplicables».
Con estas disposiciones, el Departamento de Justicia o los denunciantes privados podrían iniciar un caso en virtud de la FCA utilizando la teoría de la certificación falsa, lo que significa que una parte podría ser considerada responsable en virtud de la FCA por presentar reclamaciones falsas o fraudulentas al gobierno si certifica falsamente que ha cumplido con los requisitos federales cuando, en realidad, no lo ha hecho. Para que una reclamación sea fraudulenta en virtud de esta teoría, la certificación falsa debe ser relevante para la decisión del gobierno de pagar la reclamación.
La Orden Ejecutiva exige esencialmente a las partes que deseen hacer negocios con el gobierno que acepten que una violación de una ley federal contra la discriminación —por ejemplo, mantener un programa de DEI que viole las leyes federales contra la discriminación— es relevante para la decisión del gobierno de pagar en virtud de la FCA. Sin embargo, no está claro que «aceptar» que un requisito es relevante lo convierta en tal. Para que sea «relevante», el cumplimiento de la disposición debe ser realmente relevante para la decisión del gobierno de pagar la reclamación o su decisión de adjudicar el contrato. En 2016, el Tribunal Supremo dictaminó que «designar» un «requisito legal como condición expresa de pago» no es suficiente para establecer la relevancia en virtud de la FCA. Universal Health Services, Inc. contra Estados Unidos ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016). Sin embargo, es probable que la administración Trump argumente que su reciente intento de detener la financiación federal, para que el gobierno evalúe si el gasto cumple con sus órdenes ejecutivas y políticas, es una prueba de que el requisito de antidiscriminación es relevante para la decisión del gobierno de pagar. Sin embargo, es fundamental señalar que la suspensión de la financiación federal no se aplicó a Medicare, ni se ordenó la suspensión del pago a un contratista por motivos relacionados con su programa DEI. Sí se ordenó la suspensión del pago en relación con las acciones, iniciativas o programas DEI.
Como ocurre a menudo en el ámbito de la FCA y en otros lugares, muchas prácticas investigadas por el Departamento de Justicia o los denunciantes serán finalmente defendibles. En el contexto de la DEI, a falta de un acuerdo, un tribunal tendría que determinar que el programa DEI en cuestión viola la ley federal antidiscriminatoria vigente, y el Departamento de Justicia o el denunciante tendrían que demostrar cada elemento de una violación de la FCA, incluyendo la importancia y la intencionalidad ( que el acusado sabía o ignoró imprudentemente o ignoró deliberadamente en su certificación que su declaración de cumplimiento de las leyes federales antidiscriminatorias era falsa).
Por lo tanto, aún está por verse qué tipo de repercusiones tendrá finalmente la Orden Ejecutiva. La administración podría estar contando con un efecto disuasorio, ya que los posibles costos de las investigaciones, las medidas de cumplimiento y los litigios podrían superar la voluntad de las empresas de defender sus programas de DEI en los tribunales.
Conclusiones para las empresas con programas de DEI
Esperamos más detalles por parte de la administración, como medidas regulatorias y subregulatorias, en los próximos días y meses. Mientras tanto, recomendamos a las empresas que tomen medidas ahora para mitigar el riesgo potencial, incluso si sus programas son, en última instancia, defendibles. Por ejemplo, recomendamos lo siguiente de forma inmediata:
- Las empresas, tanto contratistas federales como del sector privado, deben consultar a expertos en DEI y en materia laboral y de empleo para evaluar si sus políticas y prácticas de DEI pueden interpretarse como incumplimiento de las leyes federales antidiscriminatorias vigentes desde la perspectiva de la era Trump y qué cambios (si los hay) en sus políticas y prácticas son necesarios para garantizar el cumplimiento o mitigar el riesgo.
- Las empresas deben estar al tanto de las novedades que surjan bajo la administración Trump. Para ayudar en esta tarea, Foley ha lanzado «100 Days and Beyond: A Presidential Transition Hub»(100 días y más allá: un centro de transición presidencial), una página web dedicada que sirve como recurso central para todo lo relacionado con la nueva administración Trump.
- Las empresas deben ponerse en contacto con un asesor jurídico para analizar cómo la Orden Ejecutiva, y las posibles órdenes futuras, pueden afectar a sus negocios y qué medidas específicas deben adoptarse ahora para protegerse mejor de cualquier responsabilidad futura y de las medidas de ejecución.
Más Perspectivas
- «Situación actual: suspensión temporal de los programas de subvenciones, préstamos y otras ayudas financieras de la agencia»
- «El presidente Trump pone fin a los requisitos de acción afirmativa para los contratistas federales».
Si tiene alguna pregunta sobre las órdenes ejecutivas del presidente Trump relativas a los programas DEI y ESG, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.
