El presidente Trump pone fin a los requisitos de discriminación positiva para los contratistas federales
En medio de una avalancha de órdenes ejecutivas relacionadas con el empleo emitidas durante los primeros días de la nueva administración, el 21 de enero de 2025, el presidente Trump firmó una orden ejecutiva titulada Poner fin a la discriminación ilegal y restaurar las oportunidades basadas en el mérito ("la orden ejecutiva").
La Orden Ejecutiva califica la diversidad, la equidad, la inclusión y la accesibilidad de "peligrosas, degradantes e inmorales" y de violación de la legislación federal sobre derechos civiles. La orden ejecutiva deshace décadas de práctica y autoridad del gobierno federal, ordenando a todos los departamentos ejecutivos y agencias federales que dejen de aplicar los requisitos de los programas de acción afirmativa y se centren en cambio en aplicar la legislación vigente sobre derechos civiles para impedir que los empleadores apliquen dichos programas.
Revocación de órdenes ejecutivas existentes
La orden ejecutiva anulaba cuatro órdenes ejecutivas y un memorándum presidencial:
- Decreto 11246: Publicada el 24 de septiembre de 1965, la Orden Ejecutiva 11246 prohibía a los contratistas federales discriminar a los empleados por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional y exigía a los contratistas federales que adoptaran medidas de discriminación positiva para garantizar que los solicitantes y los empleados fueran tratados sin tener en cuenta estas características. La Orden Ejecutiva 11246 exigía además a los contratistas federales con al menos 50 empleados y que cumplieran determinados umbrales contractuales que desarrollaran y mantuvieran por escrito Programas de Acción Afirmativa y evaluaran sus prácticas de remuneración para detectar disparidades salariales por género y raza, lo que se conoce como auditorías de igualdad salarial. Los empleadores disponen de 90 días a partir del 21 de enero de 2025 para dejar de cumplir el Decreto 11246.
- Decreto 12898: Publicada el 11 de febrero de 1994, la Orden Ejecutiva 12898 centró la atención federal en las repercusiones medioambientales y sanitarias de las actuaciones federales sobre las minorías y las poblaciones con bajos ingresos.
- Orden ejecutiva 13583: Publicada el 18 de agosto de 2011, la Orden ejecutiva 13583 impuso requisitos de igualdad de oportunidades, diversidad e inclusión al gobierno federal como empleador y exigió al Director de la Oficina de Gestión de Personal (OPM) y al Director Adjunto de Gestión de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) que establecieran una iniciativa en todo el gobierno para promover la diversidad y la inclusión en la fuerza laboral federal mediante el desarrollo de un Plan Estratégico de Diversidad e Inclusión para mejorar los esfuerzos de las agencias federales para reclutar, contratar, promover, retener, desarrollar y capacitar a una fuerza laboral diversa e inclusiva en consonancia con los principios del sistema de méritos.
- El Memorando Presidencial del 5 de octubre de 2016: Este memorando proporciona orientación al personal de seguridad nacional para promover el talento y la diversidad, incluida la recopilación y difusión de datos demográficos de la fuerza de trabajo de seguridad nacional, la aplicación de políticas de personal para garantizar que todos los empleados de seguridad nacional tengan acceso a oportunidades de desarrollo profesional y recompensar los esfuerzos de diversidad e inclusión, incluso a través de la formación sobre prejuicios inconscientes para la fuerza de trabajo de seguridad nacional.
Cambios en la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales
La Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés) es un organismo del Departamento de Trabajo federal que supervisa a los contratistas y subcontratistas federales y vela por el cumplimiento de los requisitos legales relacionados con la acción afirmativa, la lucha contra la discriminación y las represalias. La Orden Ejecutiva ha invertido la misión de la OFCCP y le prohíbe promover la diversidad, hacer cumplir los requisitos de acción afirmativa, o permitir a los contratistas y subcontratistas federales "participar en el equilibrio de la fuerza de trabajo" sobre la base de la raza, color, sexo, orientación sexual,[1] religión u origen nacional de un empleado. En resumen, la OFCCP no sólo tiene prohibido exigir acciones afirmativas a los contratistas federales, sino que también debe impedir activamente que los contratistas federales apliquen iniciativas de acción afirmativa y de diversidad y equidad como medio para practicar la discriminación en contravención de las leyes antidiscriminatorias.
Nuevos requisitos para los contratistas federales
La Orden Ejecutiva impone además requisitos adicionales a los contratistas federales. Los contratistas y subcontratistas federales tienen prohibido tener en cuenta la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, la religión o el origen nacional en sus prácticas de empleo, adquisición y contratación. Al suscribir un contrato federal, todo contrato o subvención debe incluir cláusulas en las que se acuerde que el cumplimiento de la legislación federal antidiscriminación aplicable es un factor determinante para que el gobierno decida pagar en virtud del contrato, y en las que se certifique que el contratista federal no aplica ningún programa de promoción de la diversidad, la equidad y la inclusión que infrinja la legislación federal antidiscriminación aplicable. La Orden Ejecutiva ordena al Director de la OMB y al Fiscal General que revisen los procesos gubernamentales para cumplir estos nuevos requisitos y eliminar las referencias a los principios de diversidad, equidad e inclusión de las subvenciones, contratos, programas y mandatos federales.
Disposiciones aplicables a los empresarios privados no federales
La Orden Ejecutiva no impone ningún requisito específico a los empleadores privados que no son contratistas o subcontratistas federales. Sin embargo, contiene disposiciones que indican cómo la Administración Trump planea hacer esfuerzos para evitar que los empleadores privados promuevan la diversidad, la equidad y la inclusión en sus lugares de trabajo. En concreto, la Orden Ejecutiva ordena al Fiscal General que presente una recomendación de medidas para animar a los empleadores privados a poner fin a las prácticas de diversidad, equidad e inclusión y a formular una política de derechos civiles con este fin en un plazo de 120 días a partir de la Orden Ejecutiva. La Orden Ejecutiva pide al Fiscal General que identifique grandes empresas e instituciones educativas a las que dirigir investigaciones de cumplimiento civil y demandas federales para avanzar en estos objetivos declarados.
Excepciones al Decreto
El Decreto establece varias excepciones notables a su prohibición de la diversidad, la equidad y la inclusión. Por ejemplo, la Orden Ejecutiva no se aplica a las preferencias de empleo federales o del sector privado a los veteranos de las fuerzas armadas de EE.UU. o a los empleados ciegos protegidos por la Ley Randolph-Sheppard. Además, el Decreto no impide a los gobiernos estatales y locales, a los contratistas federales, a los organismos educativos financiados con fondos federales ni a las instituciones de enseñanza superior ejercer la libertad de expresión protegida por la Constitución. Por último, el Decreto no prohíbe a los profesores de las instituciones de enseñanza superior financiadas con fondos federales defender o debatir las prácticas de empleo y contratación prohibidas por el Decreto.
Legislación laboral vigente
A pesar de las prohibiciones y requisitos relativos a la acción afirmativa impuestos por la Orden Ejecutiva, los empleadores privados -sean o no contratistas federales- siguen estando obligados a cumplir las diversas leyes antidiscriminatorias estatales y federales que protegen a los empleados por motivos de raza, color, origen nacional, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, discapacidad y otros. Y los empleadores privados que son contratistas o subcontratistas federales conservan otras obligaciones contractuales que deben cumplir en virtud de la legislación federal, como las leyes Davis Bacon y afines, la ley de contratos de servicios McNamara O'Hara y la ley nacional de relaciones laborales, entre otras. En el panorama siempre cambiante de las leyes laborales relacionadas con la antidiscriminación y la acción afirmativa, los empresarios deben estar al tanto de estas novedades a medida que surgen. Estamos inmersos en un mar de cambios en el enfoque del gobierno federal sobre una variedad de asuntos relacionados con el empleo, y seguiremos manteniendo informados a nuestros lectores.
[1] Obsérvese que la Orden Ejecutiva utiliza la expresión "preferencia sexual" en todo el texto, pero la legislación y los reglamentos federales protegen a los empleados en función de su orientación sexual, no de su preferencia sexual, y no suelen utilizar la expresión "preferencia sexual".
