Cláusulas de no competencia en constante cambio: ¿qué más pueden hacer los empleadores para protegerse?

Como hemos venido informando, los acuerdos de no competencia han sido objeto de un escrutinio sin precedentes en los últimos años. El pasado mes de abril, la Comisión Federal de Comercio (FTC) aprobó una norma («Norma definitiva») que, en apariencia, prohíbe los acuerdos de no competencia, lo que ha dado lugar a importantes impugnaciones legales. Además, cuatro estados han prohibido los acuerdos de no competencia (California, Minnesota, Dakota del Norte y Oklahoma), y la lista sigue creciendo, ya que Ohio se ha sumado recientemente a la lista de estados con propuestas de prohibición. A la luz de estos acontecimientos, hemos proporcionado orientación a los empleadores que desean incorporar cláusulas de no competencia en sus contratos de trabajo. Sin embargo, los empleadores de los estados con prohibiciones de no competencia existentes o propuestas pueden seguir protegiendo sus intereses comerciales legítimos mediante otras herramientas, incluso sin acuerdos de no competencia ordinarios.

Cláusulas de no competencia relacionadas con la venta de un negocio: Para empezar, aunque se prohíban las cláusulas de no competencia basadas en el empleo ordinario, puede haber excepciones a la prohibición general. Por ejemplo, la prohibición de la FTC sobre las cláusulas de no competencia contiene una excepción expresa para la «venta de buena fe de una entidad comercial, de la participación de una persona en una entidad comercial o de la totalidad o la mayor parte de los activos operativos de la entidad comercial». Incluso California, considerada por muchos como una de las jurisdicciones más hostiles hacia las cláusulas de no competencia, las aplicará cuando formen parte de la venta de una empresa o de su fondo de comercio asociado y de la disolución de una sociedad o sociedad de responsabilidad limitada. Los empleadores deben actuar con cautela a la hora de determinar si una transacción específica, junto con la participación de la persona, cumple los criterios de la excepción de venta de empresa del estado correspondiente.

No captación: Si se prohíbe a los empleadores incluir cláusulas de no competencia en sus contratos de trabajo, la Norma definitiva de la FTC y muchos estados con prohibiciones de no competencia permiten, no obstante, determinados acuerdos de no captación. Por supuesto, los empleadores querrán revisar cuidadosamente las leyes de cada estado en el que operan para asegurarse de que sus acuerdos de no captación son razonables y aplicables. Algunos acuerdos de no captación o «no reclutamiento», en particular los que se aplican a los clientes, podrían considerarse similares a una cláusula de no competencia y resultar inaplicables. Por el contrario, los acuerdos de no captación aplicables a los empleados suelen superar un escrutinio más estricto. En cualquier caso, los empleadores deben adaptar cuidadosamente sus acuerdos de no captación para proteger los intereses comerciales legítimos del empleador y deben asegurarse de que sus condiciones de duración y alcance sean razonables. Los empleadores también deben tener cuidado al añadir nuevas obligaciones de no captación a los empleados actuales, ya que algunos estados exigen que los empleados actuales reciban una nueva contraprestación, como ascensos importantes o concesiones de acciones, para que las nuevas obligaciones sean válidas.

Acuerdos de confidencialidad (NDA) y acuerdos de confidencialidad: A pesar de la controversia que rodea a los acuerdos de no competencia, los empleadores pueden seguir protegiendo sus intereses comerciales legítimos mediante acuerdos de confidencialidad y acuerdos de confidencialidad. Los acuerdos de confidencialidad suelen limitar el uso, el intercambio o la divulgación por parte de los empleados de información confidencial y secretos comerciales obtenidos de sus empleadores durante y después de su empleo. Aunque son similares a los acuerdos de confidencialidad, los acuerdos de confidencialidad tienden a ser más amplios y se centran específicamente en la protección de información sensible. Sin embargo, los empleadores deben comprender que los NDAs incluidos en determinados acuerdos de conciliación pueden estar sujetos a un mayor escrutinio y regulación.

Acuerdos de no difamación: Los empleadores también deben considerar la posibilidad de incluir cláusulas razonables de no difamación en sus contratos de trabajo. Por lo general, estas cláusulas prohíben o limitan a los empleados hacer declaraciones negativas sobre sus empleadores durante y después de su empleo. Si bien estas cláusulas pueden ayudar a proteger la imagen del empleador y mitigar las consecuencias de los despidos turbulentos, los empleadores deben tener cuidado de no redactar sus acuerdos de no difamación de manera excesivamente unilateral o imponer cargas injustas a una sola de las partes. Los empleadores también deben ser conscientes de que los acuerdos de no difamación incluidos en los acuerdos de indemnización por despido suelen estar sujetos a un escrutinio y una regulación más estrictos.

Indemnización por daños y perjuicios: Por último, los empleadores pueden reducir la carga administrativa que supone proteger sus intereses comerciales legítimos incluyendo cláusulas de indemnización por daños y perjuicios razonablemente adaptadas o estipuladas. Estas cláusulas especifican una cantidad predeterminada como indemnización por el incumplimiento de las cláusulas restrictivas por parte del empleado. Por lo general, una cláusula de indemnización por daños y perjuicios se mantendrá cuando sea impracticable o extremadamente difícil calcular los daños reales por el incumplimiento de una cláusula en el momento de la celebración del contrato y la cantidad fijada como indemnización por daños y perjuicios represente una estimación razonable de la compensación justa por la pérdida sufrida. En consecuencia, una cláusula de indemnización por daños y perjuicios podría agilizar en gran medida cualquier litigio derivado del incumplimiento de una cláusula restrictiva, al acortar el proceso, que de otro modo sería largo y costoso, de identificar los daños reales sufridos por el empleador como consecuencia del incumplimiento. Sin embargo, para garantizar que estas disposiciones sean razonables, los empleadores deben redactar cuidadosamente las disposiciones sobre indemnización por daños y perjuicios para cada cláusula restrictiva en cuestión, ya que algunos tribunales pueden considerar que las indemnizaciones por daños y perjuicios de aplicación universal no estiman con precisión los daños y perjuicios sufridos si prohíben la misma reparación para el incumplimiento de cláusulas sustancialmente diferentes.

Aunque la legalidad y la aplicabilidad de las cláusulas de no competencia pueden estar en constante cambio, los empleadores siguen disponiendo de varias herramientas para proteger sus intereses comerciales legítimos tras la salida de un empleado. Si necesita ayuda para redactar, revisar o modificar sus contratos de trabajo, Foley & Lardner LLP está en condiciones de ayudarle a garantizar que sus contratos sean exhaustivos y le proporcionen la máxima protección permitida por la ley.