Los esfuerzos en materia de Diversidad, Equidad e Inclusión (DEI), y el propio término, se han visto sometidos a un escrutinio cada vez mayor y a desafíos legales por parte de actores gubernamentales y privados, lo que hace que comprender el clima actual de la DEI y la legislación aplicable sea fundamental para las organizaciones que avanzan en sus esfuerzos por apoyar las iniciativas de DEI. La DEI se centra en la eliminación de barreras a las oportunidades para que todos alcancen objetivos de trato justo, lo que debería tener el efecto de ampliar la demografía de una organización. La actual administración de la Casa Blanca, con el propósito declarado de proporcionar un trato justo y una protección igualitaria a todas las personas, ha rescindido o limitado ciertas órdenes ejecutivas anteriores y ha promulgado políticas contra la DEI "ilegal", pero no ha definido qué incluye la "DEI ilegal". Como resultado, muchas universidades y empresas que dependen de la financiación federal han reducido sus esfuerzos por temor a que la administración pueda considerar "ilegales" las iniciativas de su organización. Sin embargo, en su sitio web puede hacer referencia a iniciativas de DEI conformes que no infrinjan la ley y no sean contrarias al objetivo de la administración actual de proporcionar un trato justo y una protección igual para todos.
No es ilegal que las universidades y las empresas den prioridad al aumento de la diversidad. Sin embargo, la "diversidad" debe interpretarse de forma que incluya y ofrezca oportunidades a todas las razas, géneros y orígenes, en lugar de interpretarse de forma miope. Ni la rescisión de los decretos de las administraciones anteriores ni la promulgación de nuevos decretos por parte de la administración actual otorgan a los empresarios y a las empresas el derecho a discriminar. La discriminación contra cualquier persona basada en una característica inmutable (como la raza) es ilegal. Sólo el Congreso puede derogar la legislación federal vigente. No se ha tocado ninguna de las leyes de derechos civiles vigentes, incluidas, entre otras, las aprobadas tras la Guerra Civil y durante el Movimiento por los Derechos Civiles de la década de 1960 (por ejemplo, la Sección 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866 y el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que siguen siendo la ley aplicable hoy en día). Por tanto, consulte a su abogado y siga cumpliendo la ley.
Consideraciones clave sobre el estado actual de la ley
- Orden ejecutiva 14151 (Poner fin a los programas gubernamentales de DEI y a las preferencias radicales y despilfarradoras) ("OE 14151"). El 20 de enero de 2025, el actual gobierno publicó la OE 14151, que anulaba la OE 13985, una orden ejecutiva de la era Biden titulada "Fomento de la equidad racial y apoyo a las comunidades desatendidas a través del gobierno federal". La OE 13985 exigía a las agencias y departamentos federales la aplicación de "Planes de Acción para la Equidad" con el fin de identificar y eliminar los obstáculos a la igualdad de participación y acceso a las prestaciones y servicios federales, los obstáculos para beneficiarse de los programas de adquisición y contratación de las agencias federales y otros programas gubernamentales. La OE 14151 pone fin a la obligación de los organismos federales de elaborar y presentar estos planes. La OE 14151 también exige a los organismos federales que rescindan todas las subvenciones o contratos "relacionados con la equidad" que tenían por objeto ayudar a los organismos a cumplir sus objetivos de DEI y todos los requisitos de rendimiento de DEI o DEIA para empleados, contratistas o beneficiarios. Algunos aspectos de la OE 14151 son objeto de litigios, que deben seguirse de cerca. Puede consultar aquí los aspectos más destacados de algunos de los litigios en curso.
- Decreto 14173 (Fin de la discriminación ilegal y restablecimiento de las oportunidades basadas en el mérito) ("OE 14173"). El 21 de enero de 2025, la actual administración publicó la OE 14173, que deroga la OE 11246 (una directiva de la época de los derechos civiles, de 60 años de antigüedad, firmada por el Presidente Lyndon B. Johnson). La OE 11246 (y sus posteriores modificaciones mediante órdenes ejecutivas adicionales) exigía a los contratistas y subcontratistas federales que se abstuvieran de discriminar en la contratación, los ascensos, la retribución y las prácticas laborales por motivos de raza, color, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género y origen nacional. La OE 11246 también exigía a dichos contratistas que aplicaran prácticas de discriminación positiva en favor de las mujeres y las minorías. La OE 14173 elimina todas las obligaciones de acción afirmativa con respecto a las mujeres y las minorías, y exige a los contratistas y subcontratistas federales "certificar" que "no llevan a cabo ningún programa de promoción de la DEI que infrinja ninguna ley federal antidiscriminación aplicable". La OE 14173 se encuentra actualmente en litigio, que debe seguirse de cerca. Los empleadores deben tener en cuenta que el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 sigue siendo la ley y deben asegurarse de que están cumpliendo con los requisitos de igualdad de oportunidades de empleo en el mismo. Puede leer aquí un desglose más detallado de la OE 14173.
- La administración actual ha declarado que seguirá cumpliendo la ley. La legislación federal, como el Título VII, prohíbe (a menos que pueda demostrarse una clara ilustración de trato históricamente dispar) la "acción afirmativa" y, por extensión, los programas de DEI que proporcionen cualquier ventaja a cualquier persona por motivos de raza, sexo u otra característica inmutable. Las directrices publicadas por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo establecen que la discriminación basada en la raza, el color, la religión, el sexo o el origen nacional infringe el Título VII (tal y como se recoge en el caso McDonald contra Santa Fe Trail Transportation Co., 427 U.S. 273, 12 EPD (1976) del Tribunal Supremo). Para más información sobre cómo su empresa puede promover legalmente consideraciones de igualdad de oportunidades en su sitio web, consulte siempre con un abogado laboralista.
Consideraciones clave: Legislación aplicable
- Artículo 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866. Todas las personas dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos tendrán el mismo derecho en todos los estados y territorios a celebrar y hacer cumplir contratos, a demandar, a ser partes, a presentar pruebas y a recibir el mismo beneficio pleno e igualitario de todas las leyes y procedimientos para la seguridad de las personas y los bienes del que disfrutan los ciudadanos blancos, y estarán sujetas a los mismos castigos, penas, sanciones, impuestos, licencias y exacciones de todo tipo, y a ningún otro. La aplicación de la ley protege a todas las personas de la discriminación en la contratación por motivos de raza.
- El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, religión, sexo (incluido el embarazo) y origen nacional. Concede un derecho de acción privado a los empleados para demandar a sus empleadores por infringir la ley. El Título VII es más amplio que la Sección 1981 (mencionada anteriormente) y sigue siendo la principal ley antidiscriminación laboral de Estados Unidos.
- El concepto de cuotas (es decir, la identificación de un número de personas de una raza específica para el empleo o la inscripción) ha estado explícitamente prohibido por la ley federal desde hace algún tiempo. El concepto que asocia las cuotas con conductas ilegales se volvió a enfatizar en la OE 14173. Por lo tanto, ninguna iniciativa de DEI debe fomentar o basarse en cuotas.
Merece la pena considerar las siguientes recomendaciones:
Objetivos de la misión
- Centrarse en la eliminación de barreras y la creación de oportunidades para todos. La "inclusión" es una piedra angular de la DEI, y cuando se eliminan las barreras, es mucho más probable que se incluya a todo el mundo, ya sea en la toma de decisiones o al adoptar medidas para hacer avanzar las prioridades de la organización.
- Cuando se centre en la diversidad, haga hincapié en la búsqueda de diversidad de puntos de vista en su sitio web, en relación con el tema principal. El objetivo de la DEI no es simplemente contar con un amplio sector de razas y etnias, sino tener diferentes puntos de vista y perspectivas, que a menudo emanan de las diferencias entre individuos (ya sea debido al entorno o de otro tipo - por ejemplo, urbano frente a rural, estudiante universitario de primera generación o económicamente desfavorecido). También debe expresar cómo sus esfuerzos de DEI eliminan las barreras de entrada y las barreras para el éxito de su público objetivo.
- Los esfuerzos y las iniciativas de DEI deben centrarse en garantizar que los sistemas, las políticas y los procesos de la organización sean intencionados, equitativos, justos y estructurados de forma que se minimicen los prejuicios. Un enfoque centrado en los sistemas ayuda a todos, pero también contribuye en gran medida a cerrar las brechas y eliminar las barreras para los más marginados. De este modo, la atención se centra en lo macro y no en programas específicos que, si no se hacen accesibles a todos, pueden infringir la legislación contra la discriminación.
Proceso de solicitud
- Si tiene una solicitud de admisiones, subvenciones o becas en su sitio web, cree un apartado en el que pida al solicitante que explique cómo piensa efectuar [inserte sus criterios de diversidad] el cambio en EE.UU. y/o cómo puede haberse sentido sometido a prácticas discriminatorias en relación con el objeto de la solicitud. No busque información sobre las características inmutables de un solicitante concreto ni premisa una selección o adjudicación en función de esta información.
- Pida a los candidatos que hablen de sus circunstancias individuales e históricas y de cómo han afectado a su situación actual, en lugar de que su empresa, universidad u organización haga suposiciones asociadas a circunstancias históricas basadas en características inmutables. Este paso beneficia a su organización, ya que proporciona una visión más profunda de las circunstancias individuales de un candidato y no hace suposiciones basadas en características inmutables, que es la piedra angular de la discriminación ilegal.
Uso de la lengua
- Considere cómo el nombre de su organización puede ayudar o dificultar su labor de divulgación. Por ejemplo, los grupos de afinidad deberían estar siempre abiertos a todos. Sin embargo, muchos grupos de afinidad utilizan una característica inmutable en su nombre (por ejemplo, Black Law Students Affinity Group). Añadir un recordatorio en varias páginas de su sitio web y materiales de solicitud de que el grupo de afinidad está abierto a todos podría ser útil para reducir el riesgo legal. Afirmar que un programa está siendo presentado por "[Organización de Diversidad X]" es legal, mientras que afirmar que un programa es "sólo" para negros o blancos no lo es. A la hora de dar nombre a una nueva organización, tenga en cuenta el grupo demográfico al que pretende llegar y cómo puede afectar a sus riesgos legales.
- Recuerde que la diversidad de ideas y enfoques es más plena cuando cualquiera puede ser miembro de una organización, sin tener en cuenta una característica inmutable (por ejemplo, la raza o la etnia).
- Señale en su sitio web que el proceso de solicitud está "abierto a todos", incluso haciendo hincapié en este hecho y señalando que el proceso es una oportunidad igual para todas las personas independientemente de su raza, religión, sexo, etc.
- En el caso de algunas iniciativas de cumplimiento, DEI se ha utilizado como término general para englobar las obligaciones de cumplimiento supervisadas por los departamentos de recursos humanos. Por ejemplo, en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (Americans with Disabilities Act), los empresarios y los lugares de alojamiento público están obligados a garantizar que las personas con discapacidad puedan acceder a los edificios y recursos, y que se eliminen las barreras y los impedimentos para trabajar o acceder con éxito a los lugares públicos. Algunas empresas empezaron a agrupar estas acciones y a etiquetarlas holísticamente como DEI. Si cree que el término "DEI" se ha vuelto demasiado incendiario, considere un lenguaje para la política que sea más descriptivo, como "mejorar el éxito" o "eliminar barreras" y similares.
Por último, no hace falta decirlo: Respete la ley. Si tiene dudas sobre lo que es legal o problemático, consulte a un abogado, y recuerde que las leyes de su jurisdicción y los nuevos decretos ejecutivos cambian constantemente.
Si tiene alguna pregunta sobre el cumplimiento de la DEI, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.
