Cumplimiento de las normas de diversidad, equidad e inclusión (DEI) en su sitio web

Los esfuerzos en materia de diversidad, equidad e inclusión (DEI), así como el propio término, son objeto de un escrutinio cada vez mayor y de impugnaciones legales por parte de actores tanto gubernamentales como privados, lo que hace que comprender el clima actual en torno a la DEI y la legislación aplicable sea fundamental para las organizaciones que promueven iniciativas en este ámbito. La DEI se centra en la eliminación de las barreras que impiden que todos tengan las mismas oportunidades de alcanzar los objetivos de trato justo, lo que debería tener como efecto la ampliación de la demografía de una organización. La actual administración de la Casa Blanca, con el propósito declarado de proporcionar un trato justo y una protección igualitaria a todas las personas, ha revocado o limitado ciertas órdenes ejecutivas anteriores y ha promulgado políticas contra la DEI «ilegal», pero no ha definido qué incluye la «DEI ilegal». Como resultado, muchas universidades y empresas que dependen de la financiación federal han reducido sus esfuerzos por temor a que la administración considere «ilegales» las iniciativas de su organización. Sin embargo, puede incluir en su sitio web iniciativas de DEI que cumplan con la normativa, no violen la ley y no sean contrarias al objetivo de la actual administración de proporcionar un trato justo y una protección igualitaria a todas las personas.

No es ilegal que las universidades y las empresas den prioridad al aumento de la diversidad. Sin embargo, la «diversidad» debe interpretarse de manera inclusiva y ofrecer oportunidades a todas las razas, géneros y orígenes, en lugar de interpretarse de forma miope. Ni la revocación de los decretos ejecutivos de administraciones anteriores ni la emisión de nuevos decretos ejecutivos por parte de la administración actual otorgan a los empleadores y a las empresas el derecho a discriminar. La discriminación contra cualquier persona por una característica inmutable (como la raza) es ilegal. Solo el Congreso puede derogar la ley federal vigente. No se ha modificado ninguna de las leyes actuales sobre derechos civiles, incluidas, entre otras, las aprobadas tras la Guerra Civil y durante el Movimiento por los Derechos Civiles de la década de 1960 (por ejemplo, la sección 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866 y el título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, ambas siguen siendo ley vigente en la actualidad). Por lo tanto, consulte a su abogado y siga cumpliendo la ley.

Consideraciones clave sobre el estado actual de la legislación

• Orden ejecutiva 14151 (Fin de los programas y preferencias radicales y derrochadores del Gobierno en materia de diversidad, equidad e inclusión) («EO 14151»). El 20 de enero de 2025, la actual administración publicó la EO 14151, que derogó la EO 13985, una orden ejecutiva de la era Biden titulada «Promoción de la equidad racial y el apoyo a las comunidades desfavorecidas a través del Gobierno federal». La EO 13985 exigía a las agencias y departamentos federales que implementaran «planes de acción para la equidad» con el fin de identificar y eliminar las barreras que impedían la participación y el acceso equitativos a los beneficios y servicios federales, las barreras que impedían beneficiarse de los programas de adquisición y contratación de las agencias federales y otros programas gubernamentales. La EO 14151 pone fin a la obligación de las agencias federales de preparar y presentar estos planes. La Orden Ejecutiva 14151 también exige a las agencias federales que rescindan todas las subvenciones o contratos «relacionados con la equidad» que tenían por objeto ayudar a las agencias a cumplir sus objetivos de DEI y todos los requisitos de rendimiento de DEI o DEIA para empleados, contratistas o beneficiarios. Ciertos aspectos de la Orden Ejecutiva 14151 son objeto de litigios en curso, que deben seguirse de cerca. Puede leer aquí para revisar los aspectos más destacados de algunos de los litigios en curso.

• Orden ejecutiva 14173 (Poner fin a la discriminación ilegal y restablecer las oportunidades basadas en los méritos) («EO 14173»). El 21 de enero de 2025, la actual administración publicó la EO 14173, que deroga la EO 11246 (una directiva de la era de los derechos civiles de hace 60 años firmada por el presidente Lyndon B. Johnson). La EO 11246 (y sus posteriores modificaciones mediante órdenes ejecutivas adicionales) exigía a los contratistas y subcontratistas federales que se abstuvieran de discriminar en la contratación, la promoción, la remuneración y las prácticas laborales por motivos de raza, color, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género y origen nacional. La EO 11246 también exigía a esos contratistas que aplicaran prácticas de acción afirmativa para las mujeres y las minorías. La EO 14173 elimina todas las obligaciones de acción afirmativa con respecto a las mujeres y las minorías, y exige a los contratistas y subcontratistas federales que «certifiquen» que «no llevan a cabo ningún programa de promoción de la DEI que viole las leyes federales antidiscriminatorias aplicables». La EO 14173 es actualmente objeto de un litigio, que debe seguirse de cerca. Los empleadores deben tener en cuenta que el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 sigue siendo ley y deben asegurarse de que cumplen con los requisitos de igualdad de oportunidades en el empleo que en él se establecen. Puede leer aquí un desglose más detallado de la Orden Ejecutiva 14173.

• La administración actual ha declarado que seguirá cumpliendo con la ley. La legislación federal, como el Título VII, prohíbe (a menos que se pueda demostrar claramente un trato desigual histórico) la «acción afirmativa» y, por extensión, los programas de DEI que proporcionan alguna ventaja a cualquier persona por motivos de raza, género u otras características inmutables. Las directrices publicadas por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo establecen que la discriminación por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional viola el Título VII (tal y como se establece en el caso del Tribunal Supremo McDonald v. Santa Fe Trail Transportation Co., 427 U.S. 273, 12 EPD (1976)). Para obtener más información sobre cómo su empresa puede promover legalmente la igualdad de oportunidades en su sitio web, consulte siempre con un abogado especializado en derecho laboral y empleo.

Consideraciones clave: Legislación aplicable/vigente

• Sección 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866. Todas las personas dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos tendrán el mismo derecho en todos los estados y territorios a celebrar y hacer cumplir contratos, a demandar, a ser partes, a prestar testimonio y a recibir los mismos beneficios plenos e iguales de todas las leyes y procedimientos para la seguridad de las personas y los bienes que disfrutan los ciudadanos blancos, y estarán sujetas a los mismos castigos, penas, sanciones, impuestos, licencias y exacciones de todo tipo, y a ningún otro. La aplicación de la ley protege a todas las personas de la discriminación en la contratación por motivos de raza.

• El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, religión, sexo (incluido el embarazo) y origen nacional. Otorga a los empleados el derecho privado de demandar a sus empleadores por infringir la ley. El Título VII es más amplio que la Sección 1981 (mencionada anteriormente) y sigue siendo la principal ley contra la discriminación en el empleo en los Estados Unidos.

• El concepto de cuotas (es decir, identificar un número de personas de una raza específica para su contratación o matriculación) está expresamente prohibido por la legislación federal desde hace tiempo. El concepto que asocia las cuotas con una conducta ilegal se volvió a enfatizar en la Orden Ejecutiva 14173. Por lo tanto, ninguna iniciativa de DEI debe fomentar las cuotas ni basarse en ellas.

Las siguientes recomendaciones merecen ser tenidas en cuenta:

Objetivos de la misión

• Céntrate en eliminar barreras y crear oportunidades para todos. La «inclusión» es una piedra angular de la DEI, y cuando eliminas barreras, es mucho más probable que incluyas a todo el mundo, ya sea en la toma de decisiones o al tomar medidas para avanzar en las prioridades de la organización.
• Cuando se centre en la diversidad, haga hincapié en buscar diversidad de puntos de vista en su sitio web, en relación con el tema principal. El objetivo de la DEI no es simplemente contar con un amplio sector de razas y etnias, sino tener diferentes opiniones y perspectivas, que a menudo emanan de las diferencias entre las personas (ya sea por el entorno o por otros motivos, por ejemplo, urbano frente a rural, estudiantes universitarios de primera generación o personas en situación de desventaja económica). También debe expresar cómo sus esfuerzos en materia de DEI eliminan las barreras de acceso y las barreras para el éxito de su público objetivo.
• Los esfuerzos e iniciativas de DEI deben centrarse en garantizar que los sistemas, políticas y procesos de la organización sean intencionales, equitativos, justos y estén estructurados de manera que se minimicen los sesgos. Un enfoque centrado en los sistemas es aquel que ayuda a todos, pero que también contribuye en gran medida a cerrar las brechas y eliminar las barreras para los más marginados. De esta manera, la atención se centra en lo macro y no en programas específicos que, si no son accesibles para todos, pueden infringir la ley de no discriminación.

Proceso de solicitud

• Si en su sitio web hay una solicitud de admisión, subvenciones o becas, cree un mensaje que pida al solicitante que explique cómo piensa llevar a cabo [inserte sus criterios de diversidad] cambios en los Estados Unidos y/o cómo se ha sentido objeto de prácticas discriminatorias en relación con el propósito de la solicitud. No solicite información sobre las características inmutables de un solicitante en particular ni base la selección o la concesión en esta información.
• Exija a los candidatos que describan sus circunstancias personales e históricas y cómo estas han influido en su situación actual, en lugar de que su empresa, universidad u organización haga suposiciones basadas en circunstancias históricas y características inmutables. Este paso beneficia a su organización, ya que permite conocer más a fondo las circunstancias personales del candidato y evita hacer suposiciones basadas en características inmutables, lo cual constituye la base de la discriminación ilegal.

Uso del lenguaje

• Considera cómo el nombre de tu organización puede ayudar o dificultar tu divulgación. Por ejemplo, los grupos de afinidad siempre deben estar abiertos a todos. Sin embargo, muchos grupos de afinidad utilizan una característica inmutable en su nombre (por ejemplo, Grupo de Afinidad de Estudiantes Negros de Derecho). Añadir un recordatorio en varias páginas de tu sitio web y en los materiales de solicitud de que el grupo de afinidad está abierto a todos podría ser útil para reducir el riesgo legal. Afirmar que un programa es presentado por «[Organización Diversidad X]» es legal, mientras que afirmar que un programa es «solo» para personas negras o blancas no lo es. Al nombrar una nueva organización, tenga en cuenta el grupo demográfico al que desea llegar al seleccionar el nombre de la organización y cómo eso puede afectar sus riesgos legales.
• Recuerde que la diversidad de ideas y enfoques es más completa cuando cualquiera puede ser miembro de una organización, sin tener en cuenta características inmutables (por ejemplo, la raza o el origen étnico).
• Indique en su sitio web que el proceso de solicitud está «abierto a todos», haciendo hincapié en este hecho y señalando que el proceso ofrece igualdad de oportunidades a todas las personas, independientemente de su raza, religión, género, etc.
• En algunas iniciativas de cumplimiento normativo, el término DEI se ha utilizado como término genérico para referirse a las obligaciones de cumplimiento supervisadas por los departamentos de recursos humanos. Por ejemplo, en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades, los empleadores y los lugares de alojamiento público están obligados a garantizar que las personas con discapacidades puedan acceder a los edificios y recursos, y a eliminar las barreras y los obstáculos que les impiden trabajar con éxito o acceder a los lugares públicos. Algunas empresas comenzaron a agrupar estas acciones y a denominarlas de manera holística como DEI. Si considera que el término «DEI» se ha vuelto demasiado incendiario, considere utilizar un lenguaje más descriptivo para la política, como «mejorar el éxito» o «eliminar barreras» y similares.

Por último, no hace falta decirlo: respete la ley. Si tiene dudas sobre lo que es legal o problemático, consulte a un abogado y recuerde que las leyes de su jurisdicción y las nuevas órdenes ejecutivas cambian constantemente.

Si tiene alguna pregunta sobre el cumplimiento de las normas de DEI, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.