La estrategia de aplicación de la FCPA de la Administración Trump 2.0: lo que necesita saber
El 9 de junio de 2025, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) publicó una nueva guía significativa en la que se describe cómo se tramitarán los casos en virtud de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), lo que supone una reorientación en la aplicación de la legislación anticorrupción de los Estados Unidos (la «Guía»). Este anuncio tan esperado sigue a laOrden Ejecutiva «Pausa en la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero para promover la seguridad económica y nacional de Estados Unidos», que exigía una revisión de las directrices existentes para la aplicación de la FCPA y una pausa de seis meses en los asuntos nuevos y existentes relacionados con la aplicación de la FCPA por parte del DOJ, a la espera de la publicación de las directrices actualizadas del DOJ.
La Guía del 9 de junio no supone en absoluto un abandono total de la aplicación de la FCPA. Por el contrario, el Departamento de Justicia ha recalibrado los contextos en los que decide actuar, reorientando la aplicación de la FCPA por parte del Departamento de Justicia a través de una perspectiva de «América primero» y «seguridad nacional». La Guía instruye a los fiscales a «centrarse en los casos en los que las personas han cometido delitos penales y no atribuir malas prácticas no específicas a las estructuras corporativas; proceder con la mayor rapidez posible en sus investigaciones; y tener en cuenta las consecuencias colaterales, como la posible interrupción de las actividades comerciales legales y el impacto en los empleados de una empresa, a lo largo de toda la investigación, no solo en la fase de resolución». La Guía hace especial hincapié en la investigación de los cárteles implicados en tramas de soborno en el extranjero, la salvaguarda de las oportunidades justas para que las empresas estadounidenses compitan en el extranjero y la protección del acceso de Estados Unidos a infraestructuras críticas y activos estratégicos. Todas las nuevas investigaciones y medidas de aplicación de la FCPA deben ser autorizadas por el fiscal general adjunto o un funcionario de mayor rango del departamento.
Las implicaciones para las empresas multinacionales son significativas. La aplicación de la FCPA por parte del Departamento de Justicia, aunque más selectiva, probablemente tendrá una mayor carga política y, en algunos casos, será más agresiva cuando se centre en conductas indebidas que, enpalabras del jefe de la División Penal del Departamento de Justicia, Matthew Galeotti, «socavan directamente los intereses nacionales de Estados Unidos».
Prioridades del Departamento de Justicia en la aplicación de la FCPA
El Departamento de Justicia ha esbozado cuatro factores principales, no exhaustivos, que utilizará para evaluar y orientar cuándo deben llevarse a cabo investigaciones o enjuiciamientos en virtud de la FCPA.
1. Eliminación del soborno vinculado a los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales
El Departamento de Justicia dará prioridad a los casos relacionados con la FCPA que estén vinculados a cárteles y organizaciones criminales transnacionales (OCT), ya que «los beneficios de eliminar los cárteles y las OCT redundarán en beneficio de las empresas estadounidenses y de la nación en su conjunto». En concreto, se ordena a los fiscales que consideren si la presunta conducta indebida es:
- Asociado con las operaciones delictivas de un cártel o una organización criminal transnacional.
- Implica a blanqueadores de dinero o empresas ficticias que se dedican al blanqueo de dinero para cárteles u organizaciones criminales transnacionales.
- Está vinculado a empleados de entidades estatales u otros funcionarios extranjeros que han recibido sobornos de cárteles u organizaciones criminales transnacionales.
Se trata de un nuevo enfoque de la lucha contra la corrupción en materia de soborno en el extranjero que permite o facilita el crimen organizado de los cárteles o las organizaciones criminales transnacionales, sin apenas precedentes en el pasado. Por lo tanto, los actores que operan en países con una fuerte presencia de cárteles u organizaciones criminales transnacionales, como México, algunas zonas de América Central y algunas zonas de África Occidental, son más propensos a enfrentarse a un mayor escrutinio por parte del Departamento de Justicia.
2. Salvaguardar la igualdad de oportunidades
Otro cambio notable en las prioridades de aplicación de la ley del Departamento de Justicia es el énfasis que pone en perseguir los casos de FCPA en los que se pueda demostrar que el soborno extranjero perjudica a empresas estadounidenses específicas. Este replanteamiento de «América primero» convierte a la FCPA en una herramienta para garantizar la igualdad de condiciones para las empresas estadounidenses en el extranjero. La Guía también recuerda a los fiscales que deben utilizar la «Ley de Prevención de Extorsión Extranjera, 18 U.S.C. § 1352, que penaliza la «demanda»» y «considerar si entidades o individuos estadounidenses específicos e identificables han sido perjudicados por la demanda de sobornos por parte de funcionarios extranjeros». Sin embargo, la Guía deja claro que la aplicación de la FCPA «no se centrará en personas o empresas concretas por su nacionalidad», sino que dará prioridad a las investigaciones de «competidores corruptos [que] distorsionan los mercados y perjudican a las empresas estadounidenses y otras que cumplen la ley».Según Galeotti, «las conductas que no afecten a los intereses de Estados Unidos deben dejarse en manos de nuestros homólogos extranjeros o de los reguladores pertinentes».
La resolución de VimpelCom de 2016 puede resultar instructiva para futuras medidas coercitivas destinadas a promover la igualdad de condiciones para las empresas estadounidenses. En este caso, VimpelCom, con sede en Ámsterdam, y su filial uzbeka admitieron haber pagado más de 114 millones de dólares en sobornos a un funcionario del Gobierno para asegurarse el acceso al mercado de las telecomunicaciones de Uzbekistán. Se determinó que VimpelCom había obtenido una ventaja desleal sobre sus competidores, incluidas las empresas estadounidenses, que habían entrado en el mercado de forma legal. Véase también la resolución sobre Airbusque se menciona más adelante.
3. Promoción de la seguridad nacional de los Estados Unidos: soborno en sectores críticos
El Departamento de Justicia también centrará sus esfuerzos en los sobornos extranjeros que afecten a la seguridad nacional de Estados Unidos, en particular las conductas ilícitas relacionadas con infraestructuras nacionales clave e industrias críticas, como las telecomunicaciones, los puertos, la energía, la defensa y los minerales raros. El Departamento de Justicia considera que esta corrupción amenaza no solo la integridad del mercado, sino también la estabilidad nacional. Según la Guía, la aplicación de la FCPA se «centrará en las amenazas más urgentes para la seguridad nacional de los Estados Unidos derivadas del soborno de funcionarios extranjeros corruptos que afecten a infraestructuras o activos clave», lo que,según Galeotti, dará lugar a la «reivindicación de los intereses de los Estados Unidos».
La resolución de Airbus de 2020 ejemplifica el tipo de conducta de la competencia que el Departamento de Justicia seguirá persiguiendo. En ese caso, Airbus SE pagó más de 3900 millones de dólares en multas a las autoridades estadounidenses, francesas y británicas por un plan de soborno global diseñado para obtener ventajas comerciales indebidas. Airbus admitió haber infringido la FCPA al sobornar a funcionarios y haber violado las leyes de control de exportaciones de Estados Unidos al disfrazar los sobornos como comisiones. En su comunicado de prensa en el que anunciaba la resolución, el Departamento de Justicia señaló que «la corrupción internacional relacionada con tecnología de defensa sensible de Estados Unidos supone una combinación especialmente peligrosa» y que «mediante sobornos, Airbus permitió que la corrupción rampante invadiera el sistema estadounidense».
4. Despriorizar el soborno de bajo nivel
Por último, el Departamento de Justicia señaló que se centrará en las faltas graves y menos en los delitos de soborno de menor gravedad. La Guía recuerda específicamente a los fiscales que eviten sancionar a los ciudadanos y empresas estadounidenses por «prácticas comerciales habituales o el tipo de conducta corporativa que implique cortesías comerciales mínimas o de bajo valor, generalmente aceptadas». Quizás por primera vez, el Departamento de Justicia citó públicamente la excepción de «pagos de facilitación» de la FCPA en términos favorables y también se refirió a las «defensas afirmativas para gastos y pagos razonables y de buena fe que son legales según las leyes escritas de los países extranjeros».
Esto refleja un cambio en la aplicación de la ley en nombre de la eficiencia fiscal, lo que permite al Departamento de Justicia canalizar sus recursos hacia casos de gran repercusión. Se ordena a los fiscales que den prioridad a las investigaciones de «conductas indebidas graves» que impliquen «indicios sólidos de intención corrupta vinculada a personas concretas», como pagos elevados, ocultación de sobornos, conducta fraudulenta en el marco de un plan de soborno y obstrucción de la justicia. Y al dar prioridad a los casos que merecen ser investigados por las autoridades estadounidenses, los fiscales deben tener en cuenta la probabilidad de que una autoridad policial extranjera investigue y procese la misma conducta indebida.
A su vez, es probable que el Departamento de Justicia dedique menos recursos a perseguir las denuncias de contratación indebida de hijos e hijas de funcionarios extranjeros (las denominadas «contrataciones de príncipes»), las denuncias de soborno relacionadas con la prestación de cortesías comerciales, las donaciones benéficas supuestamente destinadas a influir en funcionarios extranjeros y los pagos de menor cuantía realizados por empresas estadounidenses que buscan agilizar las aprobaciones reglamentarias en países extranjeros. Aunque técnicamente estas conductas siguen estando dentro del ámbito de aplicación de la ley, la guía deja claro que el DOJ será más selectivo a la hora de utilizar sus herramientas de aplicación de la FCPA.
Dicho esto, las empresas no deben interpretar el cambio en las prioridades de aplicación de la ley por parte del Departamento de Justicia como una licencia para ignorar los riesgos de menor cuantía o menor repercusión. Las acusaciones relacionadas con la contratación de «príncipes», donaciones benéficas cuestionables u otras formas de influencia sutil pueden seguir siendo objeto de escrutinio, especialmente si reflejan incumplimientos más amplios en materia de cumplimiento normativo o forman parte de un patrón de conducta indebida. Como se describe a continuación, las empresas deben seguir manteniendo controles internos sólidos, políticas de cumplimiento normativo y programas de formación, no solo para mitigar el riesgo legal, sino también para reforzar una cultura de integridad que pueda ayudar a disuadir infracciones más graves.
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A pesar de las directrices actualizadas y las áreas prioritarias del Departamento de Justicia, las empresas siguen enfrentándose a un riesgo significativo de investigación y aplicación de la FCPA. En primer lugar, la FCPA sigue siendo ley en Estados Unidos y tiene un plazo de prescripción de cinco años, lo que significa que cualquier presunto pago corrupto realizado hoy puede ser investigado por otra administración del Departamento de Justicia. En segundo lugar, las directrices del Departamento de Justicia no son exhaustivas y los fiscales deben seguir otras políticas y factores aplicables. En tercer lugar, la Comisión de Bolsa y Valores, que también aplica las disposiciones civiles de la FCPA, no está sujeta a las prioridades de aplicación revisadas del DOJ y puede aplicar factores y consideraciones adicionales al investigar y procesar los casos relacionados con la FCPA. En cuarto lugar, los reguladores globales contra el soborno, incluidos los del Reino Unido, Francia y Brasil, tienen sus propias leyes que hacer cumplir y, por ejemplo, no comparten la misma tolerancia con los pagos de facilitación y otros sobornos de bajo nivel. Por último, cualquier investigación de un presunto soborno, por pequeño que sea, por parte de cualquier regulador perturba la actividad empresarial y puede causar daños a la reputación, a la auditoría y a los accionistas, especialmente en el caso de las empresas que cotizan en bolsa o que están muy reguladas.
Lo que las empresas deben hacer ahora
Teniendo en cuenta la actualización de las directrices del Departamento de Justicia, las empresas deben tomar las siguientes medidas para reevaluar sus programas de ética y cumplimiento:
1. Reevaluar los mapas de riesgo geopolítico.
El marco revisado deja claro que quién recibe el pago y por qué se le paga es un factor clave a la hora de decidir si se debe iniciar un proceso judicial en virtud de la FCPA. Las empresas que operan en jurisdicciones de alto riesgo relacionadas con organizaciones criminales transnacionales o activos estratégicos de EE. UU. deben revisar sus mapas de riesgo geopolítico y, si es necesario, mejorar la diligencia debida de sus socios comerciales, proveedores y otros terceros.
2. Alinear la estrategia de cumplimiento con los reguladores extranjeros.
Aunque el Departamento de Justicia ha ajustado sus normas, las empresas deben asegurarse de que sus programas de cumplimiento anticorrupción cumplan con las leyes, normas y expectativas globales, incluso en lo que respecta a pagos indebidos de menor cuantía.
3. No le des demasiada importancia al lenguaje de los sobornos «de bajo valor».
Los comentarios del Departamento de Justicia sobre los pagos de facilitación no deben llevar a las empresas a relajar sus normas éticas o sus programas de cumplimiento. Las empresas deben seguir manteniendo una postura firme en la cúpula directiva, rechazando cualquier tipo de soborno, y garantizar que las políticas y procedimientos corporativos prohíban incluso los sobornos menores, exijan a los empleados que denuncien cualquier acusación de soborno y protejan a los empleados de represalias.
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En resumen, la nueva guía de aplicación de la FCPA del Departamento de Justicia reduce el alcance (para la administración actual), pero aumenta lo que está en juego. Para algunas empresas estadounidenses, en particular las que operan en jurisdicciones de bajo riesgo o se dedican a actividades comerciales rutinarias y no reguladas, este cambio puede reducir la exposición a la aplicación periférica. Sin embargo, las empresas públicas estadounidenses que tienen relación con cárteles u organizaciones criminales transnacionales (TCO) u operan en sectores muy regulados siguen estando en riesgo y deben cumplir con las leyes anticorrupción vigentes; las empresas no estadounidenses que operan en regiones influenciadas por cárteles, que compiten directamente con empresas estadounidenses o que participan en sectores estratégicos se enfrentarán a un escrutinio más intenso por parte del Departamento de Justicia y otros reguladores estadounidenses. Por lo tanto, las empresas deben permanecer alerta y asegurarse de que sus programas de ética y cumplimiento cuentan con los recursos adecuados y son eficaces para prevenir, investigar y detener los presuntos sobornos en el extranjero.
Si tiene alguna pregunta sobre la FCPA o las prioridades de aplicación de la ley de la actual administración estadounidense, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.
