El memorando del Fiscal General a las agencias federales ofrece más información sobre los programas "ilegales" de DEI

El 29 de julio de 2025, la fiscal general Pam Bondi emitió un memorando dirigido a todas las agencias federales titulado "Orientaciones para los beneficiarios de fondos federales en relación con la discriminación ilegal". El memorándum reitera el interés de la administración en reducir los programas que favorecen a las personas debido a una categoría protegida, como la raza o el sexo, y ofrece "Mejores prácticas" como sugerencias no vinculantes para ayudar a las entidades a cumplir las leyes federales contra la discriminación. Aunque el memorando está dirigido a los organismos federales, las orientaciones son igualmente aplicables a cualquier entidad que reciba ayuda financiera federal, como instituciones educativas, hospitales, gobiernos estatales y locales y contratistas de la Administración.

Reconociendo que la ley federal prohíbe la discriminación basada en características protegidas como el sexo, la raza, el color, el origen nacional o la religión, el memorando subraya que estas características no pueden considerarse criterios para el empleo, la participación en programas, la asignación de recursos u otros beneficios. Además, el memorando subraya que los criterios aparentemente neutros (por ejemplo, "competencia cultural", "experiencia vivida", etc.) no pueden utilizarse como "sustituto" para favorecer o perjudicar a las personas.

El memorándum ofrece varios ejemplos de prácticas ilegales, entre ellas:

Becas o programas basados en la raza: Las prácticas basadas en la raza, los programas de tutoría, las iniciativas de liderazgo que reservan plazas para grupos raciales específicos o los fondos de becas similares exclusivamente para estudiantes de un grupo racial específico son ilegales, incluso si pretenden promover la diversidad.
Acceso basado en la raza: Las iniciativas de DEI que designan determinados espacios (por ejemplo, salones para grupos raciales o étnicos específicos) son ilegales.
Contratación o ascensos preferentes: Las políticas de DEI que dan prioridad a candidatos de "grupos infrarrepresentados" para la admisión, contratación o promoción son ilegales.
No mantener espacios íntimos separados por sexo y competiciones atléticas: Basándose en la perspectiva de la administración de que todo individuo es hombre o mujer, y que ese sexo se determina al nacer y no después, el memorando establece que "obligar a los empleados a compartir espacios íntimos con el sexo opuesto o permitir a los hombres competir en competiciones atléticas de mujeres sería normalmente ilegal". Es de suponer que esto incluiría a quienes han pasado de un sexo a otro, ya que el Decreto 14168 establece expresamente que el sexo se determina al nacer, no después, y "no son cambiables".

El memorando también señala que no se pueden utilizar sustitutos ilegales para considerar indirectamente características protegidas. Por ejemplo, un beneficiario de fondos federales no puede tener en cuenta la "experiencia vivida" o las "aptitudes interculturales" para evaluar a un candidato en función de su raza o etnia. Las "declaraciones de diversidad" o "superación de obstáculos" y otras narrativas similares intrínsecamente vinculadas a características protegidas también se consideran inadmisibles. Al parecer, estas directrices se aplicarían a programas como las residencias hospitalarias para evaluar a los candidatos. Las sesiones de formación basadas en la raza o los grupos basados en la raza (por ejemplo, "Black Faculty Caucus") también serían contrarios a estas buenas prácticas. En particular, las directrices también consideran ilegal cualquier política de DEI que dé prioridad a la adjudicación de contratos a empresas propiedad de mujeres o de minorías.

En cuanto a las recomendaciones de "mejores prácticas", el memorándum recomienda que las entidades abran todos los programas, actividades y recursos del lugar de trabajo a todos, independientemente de la característica protegida. Deberían eliminarse por completo las cuotas de diversidad. También deben incorporarse cláusulas de no discriminación en los acuerdos de subvención, subcontratos y acuerdos de asociación, especificando que los fondos federales no pueden utilizarse para programas que discriminen por cualquier característica protegida. Para que quede claro, discriminar significa favorecer a cualquier grupo basándose en una característica protegida.

Una cuestión interesante es cómo la administración actual aplicaría la preocupación que plantea en el memorando con el uso de "sustitutos" para lo que considera DEI "ilegal" cuando también tiene prohibido utilizar la teoría del impacto dispar como base para identificar conductas discriminatorias indebidas(véase el Decreto 14281). La Orden ejecutiva 14281 establece que la responsabilidad por impacto dispar ha impedido a las empresas tomar decisiones de contratación y otras decisiones de empleo basadas en el mérito y la habilidad, sus necesidades o las necesidades de sus clientes, y ordena a los organismos encargados de hacer cumplir la ley que ignoren las teorías de responsabilidad por impacto dispar, específicamente ordenando a los organismos encargados de hacer cumplir la ley que no utilicen las teorías de responsabilidad por impacto dispar para vigilar las leyes federales contra la discriminación aplicables. El matiz aquí es que, por lo general, para que la administración pueda hacer cumplir su posición con respecto a los programas ilegales de DEI que son facialmente neutrales (pero utilizan sustitutos para promover la DEI), la administración lógicamente tendría que considerar un análisis de impacto dispar, contrariamente a la posición avanzada en la Orden Ejecutiva 14281. Tendremos que ver cómo se desarrolla esto a través de la aplicación por parte de la administración de estas "Mejores Prácticas".

No obstante, cabe señalar que, si bien el Decreto 14281 puede prohibir a los organismos de ejecución ejecutiva utilizar la teoría de la responsabilidad por impacto desigual para hacer valer una reclamación por discriminación, no ocurre lo mismo con los particulares. Y, en este sentido, una decisión del Tribunal de Apelación del^Noveno Circuito de 30 de julio de 2025 puede crear oportunidades para que los demandantes utilicen los datos de la EEO para hacer valer reclamaciones basadas en la teoría del impacto dispar. En el caso The Center for Investigative Reporting contra el Departamento de Trabajo de los EE.UU., el tribunal federal de apelación ordenó al Departamento de Trabajo que presentara miles de informes EEO presentados por contratistas federales a la agencia de noticias, al considerar que los informes no estaban protegidos de la producción en virtud de la Ley de Libertad de Información(FOIA). Los informes EEO fueron presentados por contratistas federales de conformidad con la dirección de la Oficina de Programas Federales de Contratos y Cumplimiento (OFCCP), y la agencia de noticias buscó todos los informes presentados entre 2016 y 2020. Los informes resumen los datos de la plantilla de contratistas federales en función de la clasificación laboral, la raza y el sexo. Los informes podrían utilizarse como prueba de discriminación a favor de las personas por razón de su raza o sexo, basándose en una teoría de impacto dispar.

En conclusión, el memorando es un recordatorio de que cualquier receptor de fondos federales debe revisar sus programas, políticas y acuerdos para garantizar el cumplimiento de la ley federal contra la discriminación y examinar de cerca los programas centrados en la DEI para mitigar los riesgos legales, financieros o de reputación. Por favor, háganos saber si tiene alguna pregunta o si desea discutir prácticas o políticas particulares con más detalle.