El memorándum del fiscal general a las agencias federales ofrece más información sobre los programas «ilegales» de DEI.
El 29 de julio de 2025, la fiscal general Pam Bondi emitió un memorándum dirigido a todas las agencias federales titulado«Orientación para los beneficiarios de fondos federales en materia de discriminación ilegal». El memorándum reafirma el interés de la administración por reducir aquellos programas que favorecen a determinadas personas por pertenecer a una categoría protegida, como la raza o el sexo, y ofrece «buenas prácticas» a modo de sugerencias no vinculantes para ayudar a las entidades a cumplir con las leyes federales contra la discriminación. Aunque el memorándum está dirigido a las agencias federales, las directrices son igualmente aplicables a cualquier entidad que reciba ayuda financiera federal, como instituciones educativas, hospitales, gobiernos estatales y locales, y contratistas del gobierno.
Reconociendo que la ley federal prohíbe la discriminación basada en características protegidas como el sexo, la raza, el color, el origen nacional o la religión, el memorándum destaca que estas características no pueden considerarse criterios para el empleo, la participación en programas, la asignación de recursos u otros beneficios. Además, el memorándum hace hincapié en que los criterios aparentemente neutros (por ejemplo, «competencia cultural», «experiencia vivida», etc.) no pueden utilizarse como «proxy» para favorecer o perjudicar a las personas.
El memorándum proporciona varios ejemplos de prácticas ilegales, entre las que se incluyen:
- Becas o programas basados en la raza: Las prácticas basadas en la raza, los programas de mentoría, las iniciativas de liderazgo que reservan plazas para grupos raciales específicos o los fondos de becas similares exclusivos para estudiantes de un grupo racial específico son ilegales, incluso si su objetivo es promover la diversidad.
- Acceso basado en la raza: Las iniciativas de DEI que designan determinados espacios (por ejemplo, salas de descanso para grupos raciales o étnicos específicos) son ilegales.
- Contratación o ascensos preferenciales: Las políticas de DEI que dan prioridad a los candidatos de «grupos infrarrepresentados» para la admisión, la contratación o el ascenso son ilegales.
- Incumplimiento de la obligación de mantener espacios íntimos y competiciones deportivas separados por sexos: Basándose en la perspectiva de la administración de que cada individuo es hombre o mujer, y que el sexo se determina al nacer y no después, el memorándum establece que «obligar a los empleados a compartir espacios íntimos con el sexo opuesto o permitir que los hombres compitan en competiciones deportivas femeninas sería, por lo general, ilegal». Esto incluiría presumiblemente a aquellas personas que han cambiado de sexo, ya quela Orden Ejecutiva 14168 establece expresamente que el sexo se determina al nacer, y no después, y «no es modificable».
El memorándum también señala que no se pueden utilizar proxies ilegales para considerar indirectamente las características protegidas. Por ejemplo, un beneficiario de fondos federales no puede tener en cuenta la «experiencia vivida» o las «habilidades interculturales» para evaluar a un candidato en función de su raza o etnia. Las «declaraciones de diversidad» o «superación de obstáculos» y otras narrativas similares intrínsecamente ligadas a las características protegidas también se consideran inadmisibles. Esta orientación parecería aplicarse a programas como las residencias hospitalarias en la evaluación de candidatos. Las sesiones de formación basadas en la raza o los grupos basados en la raza (por ejemplo, «Black Faculty Caucus») también infringirían estas buenas prácticas. Cabe destacar que la guía también considera ilegal cualquier política de DEI que dé prioridad a la adjudicación de contratos a empresas propiedad de mujeres o de minorías.
En cuanto a las recomendaciones sobre «buenas prácticas», el memorándum recomienda que las entidades abran todos los programas, actividades y recursos del lugar de trabajo a todo el mundo, independientemente de sus características protegidas. Las cuotas de diversidad deben eliminarse por completo. También deben incorporarse cláusulas de no discriminación en los acuerdos de subvención, subcontratación y asociación, especificando que los fondos federales no pueden utilizarse para programas que discriminen por cualquier característica protegida. Para que quede claro, discriminar significa favorecer a cualquier grupo por una característica protegida.
Una pregunta interesante es cómo la actual administración aplicaría la preocupación que plantea en el memorándum con el uso de «representantes» para lo que considera «ilegal» DEI, cuando también se le prohíbe utilizar la teoría del impacto desigual como base para identificar conductas discriminatorias e inadecuadas (véasela Orden Ejecutiva 14281). La Orden Ejecutiva 14281 establece que la responsabilidad por impacto desigual ha impedido a las empresas tomar decisiones de contratación y otras decisiones laborales basadas en los méritos y las habilidades, sus necesidades o las necesidades de sus clientes, y ordena a los organismos encargados de hacer cumplir la ley que ignoren las teorías de responsabilidad por impacto desigual, ordenándoles específicamente que no utilicen dichas teorías para vigilar el cumplimiento de las leyes federales aplicables en materia de no discriminación. El matiz aquí es que, por lo general, para que la administración haga cumplir su posición con respecto a los programas DEI ilegales que son aparentemente neutrales (pero que utilizan proxies para promover la DEI), la administración tendría que considerar lógicamente un análisis de impacto desigual, contrario a la posición avanzada en la Orden Ejecutiva 14281. Tendremos que ver cómo se desarrolla esto a través de la aplicación de estas «mejores prácticas» por parte de la administración.
Sin embargo, cabe señalar que, si bien la Orden Ejecutiva 14281 prohíbe a los organismos ejecutivos encargados de hacer cumplir la ley utilizar la teoría de la responsabilidad por impacto desigual para presentar una demanda por discriminación, las partes privadas no tienen esa prohibición. Y, a tal fin, unadecisión del Tribunal de Apelacionesdel Noveno Circuito del 30 de julio de 2025 puede crear oportunidades para que los demandantes utilicen los datos de la EEO para presentar demandas basadas en la teoría del impacto desigual. En el caso The Center for Investigative Reporting contra el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, el tribunal federal de apelaciones ordenó al Departamento de Trabajo que presentara miles de informes de igualdad de oportunidades en el empleo presentados por contratistas federales a la agencia de noticias, al considerar que los informes no estaban protegidos de su presentación en virtud de la Ley de Libertad de Información (FOIA). Los informes de EEO fueron presentados por contratistas federales de conformidad con las instrucciones de la Oficina de Programas de Contratación y Cumplimiento Federal (OFCCP), y la agencia de noticias solicitó todos los informes presentados entre 2016 y 2020. Los informes resumen los datos sobre la plantilla de los contratistas federales basándose en la clasificación laboral, la raza y el género. Los informes podrían utilizarse como prueba de discriminación a favor de personas por motivos de raza o sexo, basándose en la teoría del impacto desigual.
En conclusión, el memorándum es un recordatorio de que cualquier destinatario de fondos federales debe revisar sus programas, políticas y acuerdos para garantizar el cumplimiento de la ley federal contra la discriminación y examinar minuciosamente los programas centrados en la DEI para mitigar los riesgos legales, financieros o de reputación. Si tiene alguna pregunta o desea analizar prácticas o políticas concretas con más detalle, no dude en ponerse en contacto con nosotros.
