Riesgos antimonopolísticos y estrategias de cumplimiento normativo en la gestión de carteras de propiedad intelectual

Este artículo analiza cómo la gestión de la cartera de propiedad intelectual puede promover la innovación y, al mismo tiempo, presentar un riesgo potencial en materia de competencia. La creación, adquisición y despliegue estratégicos de activos de propiedad intelectual suelen mejorar la competitividad de una empresa, pero ciertas prácticas pueden provocar el escrutinio de las agencias encargadas de velar por la competencia o de litigantes privados, lo que podría dar lugar a importantes sanciones económicas o estructurales. El artículo ofrece un marco conciso para comprender cómo las empresas pueden perseguir el valor comercial de su propiedad intelectual y, al mismo tiempo, mitigar el riesgo en materia de competencia mediante medidas de protección sencillas y rentables.

I. Introducción

La gestión de la cartera de propiedad intelectual («PI») se refiere al enfoque de una empresa para promover sus objetivos corporativos mediante la creación, adquisición, mantenimiento y aprovechamiento de la propiedad intelectual. Si bien una gestión eficaz de la PI puede fomentar la innovación y proporcionar una ventaja competitiva, también puede aumentar los riesgos antimonopolísticos en determinados escenarios. Las posibles consecuencias incluyen investigaciones de organismos reguladores, demandas privadas (con «indemnizaciones por daños y perjuicios triples»), desinversiones forzadas, licencias obligatorias y restricciones de comportamiento.

Este artículo explora los posibles beneficios procompetitivos y las preocupaciones anticompetitivas asociadas con la gestión de la cartera de propiedad intelectual (Sección II). Repasa las circunstancias en las que una empresa con una estrategia significativa de gestión de la cartera de propiedad intelectual podría ser objeto de un escrutinio antimonopolio, comenzando por cómo las agencias y los tribunales encargados de hacer cumplir las leyes antimonopolio evalúan el poder de mercado/monopolio y un mercado relevante (Sección III). A continuación, el artículo analiza las acciones específicas que podrían suscitar preocupaciones (Sección IV) y las «zonas de seguridad» que protegen determinadas prácticas de concesión de licencias de propiedad intelectual de la aplicación de la ley por parte del gobierno (Sección V). Al evaluar estas estrategias, las empresas pueden identificar y mitigar los riesgos antimonopolísticos con medidas sencillas y rentables. [2]

II. Beneficios procompetitivos y preocupaciones anticompetitivas con respecto a las actividades relacionadas con la propiedad intelectual

Las leyes antimonopolio reconocen que las empresas crean amplias carteras de propiedad intelectual por motivos legítimos, lo que puede traducirse en precios más bajos para los consumidores, una mayor producción y un aumento de la innovación. [3] En concreto, una cartera sólida de propiedad intelectual puede incentivar la innovación al permitir a las empresas (1) ejercer derechos exclusivos temporales para recuperar las inversiones sin preocuparse de que terceros se aprovechen de sus esfuerzos; y (2) obtener la garantía de que pueden comercializar legítimamente sus productos sin infringir los derechos de propiedad intelectual de terceros.

A pesar de estas ventajas, las carteras de propiedad intelectual pueden plantear problemas de competencia si se utilizan para impedir que los competidores entren en un mercado o innoven, en lugar de para proteger las innovaciones genuinas. En particular, las sugerencias en los documentos habituales de una empresa de que está adquiriendo y gestionando su propiedad intelectual para crear una «ventaja competitiva» o «barreras de entrada» pueden percibirse como una intención de bloquear la competencia. Para el gestor de carteras de propiedad intelectual prudente, es fundamental garantizar que la estrategia de propiedad intelectual de la empresa se ajuste a la legislación en materia de competencia, reconociendo cuándo estas estrategias corren el riesgo de pasar de una protección legítima a una conducta excluyente o predatoria ilegal.

III. ¿Tiene la empresa poder de monopolio en un mercado relevante?

A. Mercado y poder de monopolio

Las leyes antimonopolio se ocupan principalmente de impedir que los agentes del mercado incurran en prácticas abusivas que, en última instancia, perjudican a los consumidores al aumentar los precios, reducir la producción o disminuir la innovación. [4] Por consiguiente, para evaluar si las prácticas de gestión de la cartera de propiedad intelectual de una empresa plantean posibles problemas antimonopolio, lo primero que hay que hacer es determinar si la empresa posee suficiente poder económico dentro de un «mercado relevante» debidamente definido.

Cuando la conducta en cuestión implica un «acuerdo» u otra coordinación entre varias partes (como un acuerdo de licencia), pueden surgir problemas antimonopolísticos si una de las partes tiene «poder de mercado» dentro de un «mercado relevante» definido. [5] El «poder de mercado» se refiere a la capacidad de elevar los precios «por encima de los niveles que se cobrarían en un mercado competitivo». [6] El mero hecho de poseer un derecho de propiedad intelectual no equivale necesariamente a tener poder de mercado. [7] Aunque la evaluación es se basa en gran medida en los hechos, los tribunales suelen considerar que unas cuotas de mercado más elevadas respaldan la inferencia de poder de mercado, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que, por lo general, se requiere una cuota de al menos entre el 30 % y el 40 % en el mercado de referencia para que se considere que existe poder de mercado. [8]

Sin embargo, cuando una sola empresa actúa «de forma unilateral», las leyes antimonopolio suelen exigir que dicha empresa tenga «poder monopolístico» (o una «probabilidad peligrosa» de adquirirlo) dentro de un mercado relevante. El poder monopolístico se refiere a un poder de mercado significativo y lo suficientemente duradero como para «controlar los precios o excluir la competencia». [9] Al igual que con el poder de mercado, determinar si una empresa tiene poder de monopolio es complejo, pero, en términos generales, suele requerir una cuota superior (o muy superior) al 50 %. [10]

B. Mercado relevante

El «mercado relevante» se refiere al «área de competencia efectiva, que comprende tanto elementos de producto (o servicio) como geográficos», en la que un único vendedor podría aumentar significativamente los precios sin perder clientes que se pasaran a otros productos o servicios. [11] Definir este «mercado relevante» es fundamental no solo para calcular la cuota de mercado, sino también para comprender los efectos competitivos de la conducta de una empresa. Tradicionalmente, los mercados se definían en torno a los «bienes», es decir, en relación con un producto o servicio de consumo concreto. [12] En el caso de este tipo de mercados de «bienes», las autoridades pueden investigar si las prácticas de propiedad intelectual de una empresa aumentan de forma injustificada los costes o reducen la producción de dichos bienes, o ralentizan el desarrollo de bienes más innovadores, sin que ello se vea compensado por ningún beneficio.

En lo que respecta a las prácticas en materia de propiedad intelectual, las autoridades también pueden considerar la posibilidad de adoptar mercados relevantes más restringidos, lo que aumenta la posibilidad de que una empresa tenga una cuota dominante (y, por lo tanto, poder de monopolio) en ese mercado:

• Mercados tecnológicos: La propiedad intelectualque se licencia («tecnología licenciada») y sus sustitutos cercanos pueden considerarse potencialmente como su propio mercado relevante. Estos mercados existen cuando los derechos de propiedad intelectual se comercializan por separado de su producto o servicio final, en lugar de simplemente licenciarse, venderse o transferirse como parte integrante del producto o servicio final subyacente. En tales situaciones, un acuerdo de licencia puede afectar significativamente a las condiciones de competencia al conceder o inhibir el acceso a la tecnología licenciada o a sus sustitutos cercanos. [13]
• Mercados de investigación y desarrollo: La investigacióny el desarrollo («I+D») de productos y procesos destinados a su futura comercialización pueden constituir un mercado relevante por derecho propio, incluso en ausencia de un producto o servicio comercializado actualmente. Entre los ejemplos más destacados se incluyen moléculas, anticuerpos y otros candidatos terapéuticos que se someten a ensayos preclínicos o clínicos para evaluar sus efectos sobre enfermedades o afecciones fisiológicas específicas. En tales casos, la propiedad intelectual puede estimular o limitar la innovación al influir en la dirección y el ritmo de la actividad de I+D. [14] Por ejemplo, si hay seis empresas biotecnológicas centradas en el desarrollo de tratamientos para un determinado tipo de cáncer, pero solo tres invierten en tecnología puntera de edición genética para desarrollar nuevas terapias, el Departamento de Justicia o la Comisión Federal de Comercio podrían sostener que el mercado relevante es el de la I+D en tratamientos de edición genética para ese cáncer, en el que solo hay tres actores activos. Los mercados de I+D pueden desempeñar un papel importante a la hora de evaluar las implicaciones antimonopolísticas de los acuerdos de licencia de patentes, especialmente si la licencia de la patente resulta fundamental para cualquier innovación futura.

IV. Prácticas de propiedad intelectual que pueden dar lugar a un escrutinio antimonopolio

A. Tramitación y adquisición de propiedad intelectual

Las actividades de tramitación y adquisición de patentes, que implican el uso estratégico y la acumulación de patentes por parte del titular de los derechos, han sido objeto de un escrutinio cada vez mayor por parte de las autoridades antimonopolio. Entre las prácticas en este ámbito que han atraído la atención de las autoridades antimonopolio se incluyen las siguientes:

1. Matorrales de patentes

El «entramado de patentes» es la práctica de crear densas redes de patentes superpuestas en torno a un producto o tecnología central. Las preocupaciones antimonopolísticas surgen cuando una empresa desarrolla una amplia cartera de patentes superpuestas para impedir que los competidores entren en el mercado. El riesgo es especialmente grave cuando los posibles nuevos participantes deben negociar licencias para docenas o incluso cientos de patentes, incluidas patentes con un valor comercial mínimo.

Por ejemplo, Intel alegó en 2019 que Fortress Investment Group adquirió una «enorme cartera de patentes» con el fin de obtener «regalías supracompetitivas» no relacionadas con el valor (si lo hubiera) de las patentes controladas mediante litigios agresivos sobre patentes. [15] El tribunal de distrito calificó las acusaciones antimonopolísticas de Intel como «convincente», afirmando que «no es difícil imaginar que una persona o entidad pueda acumular poder de mercado al obtener una cuota dominante de patentes sustitutivas y amenazar con una avalancha de litigios, lo que le permitiría ejercer una influencia legalmente injustificada sobre los licenciatarios». [16] Sin embargo, en última instancia, el tribunal desestimó la demanda de Intel porque no proporcionó detalles específicos sobre, por ejemplo, si las patentes de Fortress eran «clave» en el mercado relevante y si existían patentes sustitutivas disponibles. Intel tampoco demostró que Fortress se dedicara realmente a litigios «en serie». [17]

Para limitar el riesgo de que la cartera acumulada de una persona pueda considerarse un «entramado de patentes», el gestor de la cartera debe documentar los esfuerzos que demuestren que la cartera se mantiene para respaldar productos, plataformas o hojas de ruta técnicas identificables, y no para crear obstáculos a la concesión de licencias. Si una cartera crece mucho, los materiales internos deben reflejar cómo los grupos de activos se corresponden con líneas de productos o programas de I+D reales, y los términos de las licencias deben seguir ajustándose a referencias comerciales reconocibles para evitar que se les considere un mecanismo de exclusión basado en el volumen.

2. Evergreening/Product Hopping 

El «evergreening» se refiere a la práctica de obtener nuevas patentes para características secundarias de un producto con el fin de prolongar su exclusividad tras la expiración de la patente original, mientras que el «product hopping» consiste en que una empresa cambie a sus clientes a una nueva versión reformulada del producto con una patente posterior, a veces dejando de fabricar por completo el producto anterior. Al igual que el patent thicketing, el evergreening y el product hopping pueden suscitar preocupaciones en materia de competencia cuando su objetivo principal parece ser disuadir a los posibles competidores de entrar en el mercado, en lugar de ofrecer a los clientes una alternativa realmente superior o significativamente diferenciada. [18] Por ejemplo, en 2019, la FTC presentó una demanda y propuso un acuerdo contra los fabricantes de medicamentos por «coaccionar» a los pacientes para que cambiaran de una versión en comprimidos de un medicamento de marca a una versión «película» recientemente introducida, mediante acciones que incluían supuestas afirmaciones falsas sobre la mejora de la seguridad y un «aumento significativo» del precio de los comprimidos. [19] En virtud del acuerdo, los fabricantes se comprometieron a (1) pagar aproximadamente 50 millones de dólares en concepto de compensación monetaria equitativa; [20] (2) proporcionar a la FTC las razones para lanzar una versión revisada de un producto existente; y (3) mantener la disponibilidad del producto original durante un período determinado cuando los fabricantes de genéricos soliciten la aprobación de versiones competidoras del medicamento de marca. [21]

Para mitigar el riesgo, las empresas deben documentar los fundamentos que les llevan a concluir que cualquier reformulación o patente complementaria propuesta refleja una mejora genuina del producto, en lugar de una mera estrategia para retrasar la entrada de genéricos o restringir las opciones de los consumidores.

3. Corsarismo

El «corsarismo» se refiere a la práctica de una empresa operativa que utiliza representantes (denominados «entidades no practicantes» o «entidades de afirmación de patentes», o peyorativamente «trolls de patentes») que no fabrican ni venden productos cubiertos por las patentes, sino que afirman las patentes en su nombre. Este enfoque permite a la empresa operativa monetizar su propiedad intelectual sin exponerse directamente a los costes y riesgos de los litigios. Sin embargo, también conlleva el riesgo de ser considerado como una forma de conducta excluyente concertada, lo que atrae el escrutinio de las autoridades antimonopolio, incluso sin pruebas de poder monopolístico.

En casos recientes, demandantes privados han alegado que los acuerdos con NPE y PAE crean condiciones anticompetitivas al incentivar a esas entidades a emprender litigios por patentes sin fundamento. [22] Los acuerdos que inducen a una NPE o PAE a emprender litigios por patentes independientemente del fundamento de la reclamación, por ejemplo, pueden considerarse una prueba de que la NPE o PAE se está utilizando principalmente como un medio para excluir a los competidores del mercado mediante litigios por patentes acosadores. Para reducir este riesgo, el titular de una propiedad intelectual que utilice NPE o PAE como vehículos de reivindicación debe documentar cómo el uso de estas entidades permite al titular original de la patente, por ejemplo, mantener sus recursos internos centrados en la investigación y el desarrollo de productos sin dejar de comercializar su propiedad intelectual, y cómo se estructura la relación con la entidad para evitar incentivar la interposición de demandas a menos que exista una base razonable y de buena fe para ello.

4. Fraude de patentes del proceso Walker

Diversas leyes y reglamentos sobre patentes imponen el deber de sinceridad y buena fe al presentar solicitudes de patente ante la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (PTO). [23] El hecho de no llevar a cabo un proceso de tramitación transparente y defendible también plantea problemas en materia de competencia. Concretamente, en virtud de la sentencia Walker Process Equipment, Inc. contra Food Machinery & Chemical Corp., la exclusión de un competidor de un mercado relevante mediante la aplicación de «una patente obtenida mediante fraude en la Oficina de Patentes» puede infringir las leyes antimonopolio. [24] El fraude puede consistir en «una tergiversación fraudulenta o una omisión fraudulenta». [25]

Porque el proceso Walker se basa en cuestiones de sinceridad e integridad de la información relevante en el expediente de la demanda, las empresas deben tener especial cuidado en mantener prácticas de demanda limpias y defendibles, incluyendo procedimientos de divulgación disciplinados, un riguroso mantenimiento de registros internos y evitando cualquier embellecimiento, exageración o retención selectiva en las interacciones con la Oficina de Patentes y Marcas (PTO). Lo que está en juego es importante: si la patente se aplica posteriormente contra un competidor, cualquier fraude en el proceso puede convertir lo que de otro modo sería una simple infracción en una posible demanda antimonopolio con indemnización por daños y perjuicios triplicada.

5. Adquisiciones de propiedad intelectual (incluidas licencias exclusivas) 

Las leyes antimonopolio prohíben a las empresas adquirir «activos», incluidos los derechos de propiedad intelectual, cuando ello tenga como resultado «una disminución sustancial de la competencia» o «una tendencia a crear un monopolio» [26]. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las operaciones que conduzcan a que la empresa resultante de la concentración posea al menos el 30 % de la cuota de mercado relevante se presumen anticompetitivas, aunque esta presunción es refutable. [27] Cuando se determina que la adquisición es anticompetitiva, se puede exigir al comprador que acepte condiciones «conductuales» onerosas que restringen la forma en que puede licenciar, transferir o explotar ese derecho de propiedad intelectual, o incluso que ceda el derecho de propiedad intelectual a un tercero autorizado. [28] Dado que esas cesiones suelen producirse en condiciones de «venta urgente», el precio de venta resultante puede ser significativamente inferior al que podría alcanzar el derecho de propiedad intelectual en otras circunstancias.

Además, en virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino de Mejoras Antimonopolísticas de 1976 («Ley HSR»), las adquisiciones (ya sea de activos de propiedad intelectual directamente, o de una sociedad o entidad no societaria que posea dichos activos) que cumplan determinados umbrales [29] exigen a las empresas implicadas presentar notificaciones ante la FTC y el DOJ y respetar un periodo de espera mínimo de 30 días antes de cerrar la operación. [30] A efectos de la Ley HSR, una adquisición de «activos» sujeta a notificación puede incluir determinados tipos de licencias exclusivas de marcas comerciales y licencias de patentes. En el caso de las licencias de patentes, incluso las licencias exclusivas parciales de «campo de uso» limitadas a determinadas zonas geográficas o aplicaciones pueden estar sujetas a notificación en virtud de la Ley HSR. [31] Además, la licencia, concesión, cesión u otra transferencia de determinados derechos de patente farmacéutica pueden ser notificables al HSR si transfieren todos los «derechos comercialmente significativos», definidos como «los derechos exclusivos de una patente que permiten únicamente al destinatario de los derechos exclusivos de la patente utilizarla en un área terapéutica concreta (o en una indicación específica dentro de un área terapéutica)». [32] Estas normas son muy técnicas y, por lo tanto, requieren la asistencia de un abogado con experiencia en HSR.

En particular, cuando una empresa esté considerando adquirir o enajenar derechos de propiedad intelectual (ya sea mediante una licencia con cierto grado de exclusividad, una concesión, una transferencia, una cesión u otro mecanismo) con un «valor» potencial de transacción de al menos 126,4 millones de dólares en 2025 (incluido el valor de cualquier posible pago de regalías o hitos, que puede ser muy difícil de determinar), debería consultar a un abogado con experiencia en HSR para saber si la transacción daría lugar a la obligación de presentar un HSR y respetar el período de espera obligatorio, y para evaluar si las autoridades podrían intentar bloquear la transacción o imponer otras medidas correctivas por motivos de competencia.

B. Licencias de propiedad intelectual

Licencias (es decirla concesión de un conjunto definido de derechos de propiedad intelectual por parte de un titular de derechos a otra parte) es un ámbito especialmente activo que está siendo objeto de escrutinio por parte de las autoridades antimonopolio. Entre las prácticas específicas de concesión de licencias que han llamado la atención de las autoridades antimonopolio se incluyen las siguientes:

1. Consorcios de patentes

Los «conjuntos de patentes» son acuerdos de licencia conjunta mediante los cuales dos o más licenciantes de propiedad intelectual «agrupan» sus derechos y los ofrecen en un paquete a terceros. Al crear una única entidad (el conjunto) que concede una única licencia para todas las patentes agrupadas, un conjunto de patentes puede reducir los costes de transacción al permitir la obtención de una licencia en un único lugar y evitar la necesidad de negociar con cada titular de patente que pueda tener derechos de bloqueo. Sin embargo, los acuerdos de agrupación de patentes pueden aumentar los riesgos de colusión, fijación de precios, exclusión de no miembros y concesión de licencias condicionadas.

En una carta de revisión comercial de 2020, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) concluyó que era poco probable que un consorcio de patentes propuesto relacionado con los estándares inalámbricos 5G en automóviles planteara problemas de competencia, en parte porque el consorcio (1) excluía las patentes «no esenciales»; (2) exigía que expertos independientes en patentes evaluaran las reivindicaciones de patentes de acuerdo con procedimientos estándar; (3) permitía la concesión de licencias independientes fuera del consorcio; y (4) aplicaba medidas para proteger a los participantes contra el intercambio de información comercial confidencial y sensible desde el punto de vista de la competencia. [33] Los consorcios de patentes propuestos deberían considerar medidas similares para mitigar los problemas de competencia.

2. Exclusividad comercial 

Una licencia de propiedad intelectual que impide o restringe al licenciatario la concesión de licencias, la venta, la distribución o el uso de tecnologías competidoras se considera que implica una «exclusividad comercial». Dicha exclusividad no tiene por qué lograrse mediante condiciones contractuales explícitas; una licencia puede considerarse «de facto» si otras disposiciones, como las condiciones y la duración de los derechos de autor, o el efecto del acuerdo en el mundo real, demuestran que funciona como un acuerdo de exclusividad. [34] Un acuerdo de exclusividad puede «impedir de forma anticompetitiva el acceso a insumos importantes, aumentar los costes de obtención de los mismos para los competidores o facilitar la coordinación para subir los precios o reducir la producción». [35] Es importante señalar que los tribunales suelen exigir que se demuestre que el acuerdo «impediría sustancialmente» la competencia en el mercado pertinente en un margen del 30 al 40 %. [36] Además, los acuerdos de exclusividad se consideran generalmente legales si pueden rescindirse en el plazo de un año. [37]

3.Licencias de paquetes yacuerdosde vinculación

Los acuerdos «vinculantes» son licencias que condicionan la concesión de derechos al licenciatario al cumplimiento de una condición definida, en particular los requisitos de obtener una licencia para otras patentes (lo que se denomina habitualmente licencia «paquete») o de adquirir otros productos o servicios. La principal preocupación antimonopolística en relación con las licencias condicionadas es el aprovechamiento del poder de mercado en un mercado en detrimento de la competencia en otros mercados que se encuentran fuera del ámbito legítimo de los derechos del licenciante. [38]

Para mitigar el riesgo, considere si es factible proporcionar el producto, servicio o licencia vinculados por separado, en lugar de solo como parte de la vinculación. Considere también si es posible definir especificaciones técnicas objetivas que deban cumplir los productos o servicios alternativos de terceros si se utilizan en lugar del producto o servicio vinculado.

4. Licencias cruzadas

El «licenciamiento cruzado» se produce cuando dos o más titulares de propiedad intelectual se conceden mutuamente derechos recíprocos para utilizar algunas o todas sus respectivas patentes. El licenciamiento cruzado es especialmente útil, ya que mitiga el riesgo de litigios por el uso de la tecnología patentada de la otra parte, elimina posiciones de bloqueo y reduce los costes de transacción al simplificar el proceso de negociación. [39]

Sin embargo, las licencias cruzadas corren el riesgo de ser consideradas una herramienta excluyente anticompetitiva, especialmente cuando se utilizan para conceder licencias exclusivas de tecnologías sustitutivas entre rivales existentes cuando no existen otras tecnologías sustitutivas. En tal situación, la licencia cruzada podría eliminar cualquier posibilidad de que un tercero licenciatario acceda a esas tecnologías y compita más directamente. Por el contrario, una licencia cruzada no exclusiva que simplemente elimina las posiciones de bloqueo entre las partes es mucho menos probable que plantee problemas antimonopolísticos importantes.

5. Reembolsos

Cuando se utiliza tecnología bajo licencia, los licenciatarios pueden desarrollar mejoras que podrían estar protegidas por las leyes de propiedad intelectual. Para gestionar esta situación, los licenciantes suelen utilizar cláusulas de «retrocesión», por las que conceden, ceden o otorgan de otro modo los derechos de propiedad intelectual para aplicar esas mejoras al licenciante. Las retrocesiones no exclusivas se consideran generalmente favorables a la competencia, ya que preservan los incentivos de los licenciatarios para innovar y dejan abierta la posibilidad de que otros competidores obtengan su propia licencia para las mejoras. [40]

Por el contrario, las concesiones exclusivas, que restringen el uso de las mejoras únicamente al licenciante, pueden plantear problemas antimonopolísticos, como la reducción de los incentivos de los licenciatarios para dedicarse a la I+D, ya que no pueden conceder licencias de la tecnología a terceros. Las concesiones exclusivas también pueden permitir al licenciante prolongar su capacidad para excluir a los competidores del mercado. Estas preocupaciones pueden mitigarse si, por ejemplo, se permite al licenciatario utilizar la mejora patentada sin pagar derechos de licencia. [41]

V. «Zonas de seguridad» para la concesión de licencias de propiedad intelectual

En el contexto de las licencias de propiedad intelectual, el Departamento de Comercio y la Comisión Federal de Comercio han identificado ciertas «zonas de seguridad». Si un acuerdo de licencia de propiedad intelectual se encuentra dentro de estas zonas, normalmente no será cuestionado por estas agencias, a menos que existan «circunstancias extraordinarias». [42] Según esta orientación, suponiendo que la supuesta restricción no sea «aparentemente anticompetitiva» (es decirno se trate de un acuerdo para fijar precios, manipular licitaciones o repartirse clientes o mercados), las agencias no impugnarán la restricción siempre que:

• Si el mercado relevante es un mercado de bienes, «el licenciante y sus licenciatarios representan conjuntamente no más del veinte por ciento » del mercado; [43]
• Si el mercado de referencia es un mercado tecnológico, además de las tecnologías controladas por las partes del acuerdo de licencia, existen «cuatro o más tecnologías controladas de forma independiente» que son «sustituibles» a un «coste comparable para el usuario»; [44] o
• Si el mercado de referencia es un mercado de I+D, además de las partes del acuerdo de licencia, existen «cuatro o más  entidades controladas de forma independiente» con «los activos o características especializados necesarios y el incentivo para dedicarse a la investigación y el desarrollo que sea un sustituto cercano» a la I+D realizada por las partes del acuerdo de licencia. [45] 
   

V. Conclusiones

A la hora de gestionar carteras de propiedad intelectual, las empresas deben sopesar las ventajas de la innovación y la ventaja competitiva frente a los posibles riesgos antimonopolísticos. Para afrontar eficazmente estos retos, conviene tener en cuenta los siguientes puntos clave:

• Esté atento a la posición en el mercado: evalúe periódicamente la posición de su empresa en el mercado para asegurarse de que no adquiera inadvertidamente una posición dominante que pueda atraer la atención de las autoridades antimonopolio.

• Documentar el valor genuino de cualquier invención sujeta a patente: Mantener registros exhaustivos que demuestren la verdadera innovación y el valor de las invenciones patentadas para justificar su necesidad y su impacto en el mercado.

• Documentar los fundamentos procompetitivos de las estrategias de gestión de carteras: Exponer y registrar claramente los motivos procompetitivos que sustentan sus estrategias de propiedad intelectual para ayudar a defenderse ante posibles impugnaciones antimonopolísticas.

• Estrategias con asesores antimonopolio: consulte con expertos en antimonopolio para evaluar y ajustar sus estrategias de propiedad intelectual, asegurándose de que se ajusten a las normas legales y minimicen las posibles responsabilidades.

Este artículo se publicó originalmente en CPI Antitrust Chronicle, en noviembre de 2025, y se reproduce aquí con el permiso de Competition Policy International.

1. Kate Gehl es socia especializada en litigios antimonopolio en la oficina de Milwaukee de Foley & Lardner, LLP. Richard Lee es asociado sénior especializado en antimonopolio en la oficina de Foley en Washington D.C. Ellen Matheson y Katherine (Kitty) Young son asociadas especializadas en litigios en las oficinas de Foley en Milwaukee y Washington D.C., respectivamente.
2. Este artículo no aborda conductas ni transacciones relacionadas con organizaciones de normalización («SSO»), patentes esenciales para normas («SEP») ni compromisos para conceder licencias de dichas patentes en condiciones justas, razonables y no discriminatorias («FRAND»). Las cuestiones antimonopolísticas que surgen en estos otros contextos son lo suficientemente distintas y complejas como para merecer un tratamiento aparte.
3. Véase, por ejemplo, Antitrust Modernization Comm’n, Informe y recomendaciones 37 (2007) (en el que se señala la «influencia del aprendizaje económico sobre las ventajas competitivas de la propiedad intelectual y las posibles eficiencias de las licencias de propiedad intelectual» y cómo, por lo tanto, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley «ahora evalúan si una propiedad intelectual concreta confiere realmente poder de mercado y consideran cómo los acuerdos comerciales relacionados con la propiedad intelectual pueden beneficiar al bienestar de los consumidores»).
4. Academia de Alergia y Asma en Atención Primaria contra Amerigroup Tenn., Inc., N.º 24-5153, 2025 U.S. App. LEXIS 26465, en *20 (6.º Cir. 10 de octubre de 2025) (en el que se afirma que las leyes antimonopolio «representan una "prescripción de bienestar del consumidor" del Congreso»).
5. Véase, por ejemplo, Sanderson contra Culligan Int’l Co., 415 F.3d 620, 622 (7.º Cir. 2005) (que exige que la denuncia de coordinación anticompetitiva que infringe la regla de la razón incluya la alegación de que el demandado poseía suficiente «poder de mercado»). Sin embargo, ciertos tipos de acuerdos entre competidores (fijación de precios, manipulación de licitaciones, asignación de clientes y territorios) se consideran infracciones «per se» de las leyes antimonopolio, lo que significa que no se requiere prueba de poder de mercado en un mercado relevante. Broad. Music, Inc. contra CBS, Inc. 441 U.S. 1, 7-8 (1979).
6. Distrito Hospitalario N.º 2 de Jefferson Parish contra Hyde, 466 U.S. 2, 27 n.46 (1984).
7. Ill. Tool Works, Inc. contra Indep. Ink, Inc., 547 U.S. 28, 45 (2006); véase también Departamento de Justicia de EE. UU. y Comisión Federal de Comercio, Directrices antimonopolio para la concesión de licencias de propiedad intelectual («Directrices para la concesión de licencias de propiedad intelectual») (12 de enero de 2017), § 2.2 (en la que se establece que la FTC y el DOJ «no darán por sentado que una patente, un derecho de autor o un secreto comercial confieren necesariamente poder de mercado a su propietario»).
8. Véase, por ejemplo. Jefferson Parish, 466 U.S. en 26 (en el que se dictamina que una cuota de mercado del 30 % «no era necesariamente probatoria de un poder de mercado significativo» en el caso).
9. Estados Unidos contra E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956).

10. Véase, por ejemplo, Estados Unidos contra Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416, 424 (2.º Cir. 1945) (en el que se señala que una cuota de mercado superior al 90 % «es suficiente para constituir un monopolio; es dudoso que el 60 % o el 64 % sean suficientes; y sin duda el 33 % no lo es»); véase también Blue Cross & Blue Shield United of Wis. contra Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406, 1411 (7.º Cir. 1995) («el 50 % está por debajo de cualquier referencia aceptada para inferir poder de monopolio a partir de la cuota de mercado»).
11. Departamento de Justicia de EE. UU. y Comisión Federal de Comercio, Directrices sobre fusiones (18 de diciembre de 2023), § 4.3. Como regla general, si un aumento de precio del 5-10 % provocara que un número significativo de clientes se pasara a otro producto, es probable que ese producto sustitutivo debiera incluirse en el mercado de referencia. Ibíd. § 4.3.B.
12. Directrices sobre licencias de propiedad intelectual § 3.2.1.
13. Ibid. § 3.2.2.
14. Ibid. § 3.2.3.

15. Intel Corp. contra Seven Networks, LLC, 562 F. Supp. 3d 454, 458-59 (N.D. Cal. 2021).
16. Ibid. en 464.
17. Ibid. págs. 465-467.
18. Véase Comisión Federal de Comercio, Sesión de escucha: Prácticas relacionadas con los formularios y las prestaciones y abuso regulatorio que afecta a la competencia en el sector farmacéutico, 29-32, 34-35, https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/first_drug-price_escucha_escuchar_transcripción.pdf (24 de julio de 2025) (descripción de casos recientes de cambio de productos farmacéuticos y soluciones legislativas propuestas).
19. Demanda, FTC contra Reckitt Benckiser Grp PLC, 1:19CV00028, Dkt. 1, ¶ 24-26 (W.D. Va. 11 de julio de 2019).
20. La FTC basó su autoridad para solicitar una compensación monetaria equitativa en virtud del artículo 13(b) de la Ley de la FTC. En 2021, el Tribunal Supremo dictaminó por unanimidad que la FTC carecía de dicha autoridad. AMG Capital Mgmt., LLC contra FTC, 593 U.S. 67 (2021).

21. Véase, por ejemplo. Orden estipulada de medida cautelar permanente y compensación monetaria equitativa, FTC contra Reckitt Benckiser Grp PLC, 1:19CV00028, Dkt. 3 (W.D. Va. 12 de julio de 2019).
22. Véase Intel Corp., 562 F. Supp. en 458.
23. Véase, por ejemplo, 37 C.F.R §§ 1.56.
24. Walker Process Equip., Inc. contra Food Mach. & Chem. Corp., 382 U.S. 172, 174 (1965).
25. Hydril Co. LP contra Grant Prideco LP, 474 F.3d 1344, 1349 (Fed. Cir. 2007) (cita omitida).
26. 15 U.S.C. § 18.
27. Estados Unidos contra Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321, 364-65 (1963).
28. Véase, por ejemplo. Propuesta de sentencia definitiva, Estados Unidos contra Hewlett Packard Enter. Co., 5:25-CV-00951-PCP, Dkt. 217-1 (N.D. Cal. 27 de junio de 2025) (que exige a las partes de la fusión, como condición para que el Departamento de Justicia retire su impugnación de la fusión propuesta, que se desprendan de una línea de negocio que incluye «propiedad intelectual específica que poseen, licencian o sublicencian», y que concedan una licencia perpetua, mundial y no exclusiva para determinada propiedad intelectual de software de sistemas WLAN al menos a un licenciatario independiente).
29. Para que una transacción de activos sea notificable según la HSR, el «valor» del activo (el mayor entre el «precio de adquisición» y el «valor justo de mercado», 16 C.F.R. § 801.10(b)) debe ser, como mínimo, superior al umbral del «tamaño de la transacción» («SOT»). El umbral SOT se fija nominalmente en 50 millones de dólares y se ajusta anualmente para reflejar las variaciones del producto nacional bruto. 18 U.S.C. § 18a(a)(2). Para 2025, el umbral ajustado es de 126,4 millones de dólares. Pueden aplicarse otros requisitos y exenciones, como el cumplimiento de umbrales específicos de «tamaño de la parte» («SOP»).
30. 15 U.S.C. § 18a(a).
31. ABA, Manual de notificación previa a la fusión, Int. N.º 26 (5.ª ed. 2015).
32. 16 C.F.R. §§ 801.1(o)-(q), 801.2(g).
33. Véase, por ejemplo. Departamento de Justicia de EE. UU., Respuesta a la solicitud de Avanci LLC de una carta de revisión comercial (28 de julio de 2020), https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/dl?inline=  (en la que se concluye que es poco probable que el consorcio de licencias de patentes propuesto por Avanci perjudique a la competencia).
34. ZF Meritor, LLC contra Eaton Corp., 696 F.3d 254, 270 (3.º Cir. 2012).
35. Directrices sobre licencias de propiedad intelectual § 4.1.2.
36. Véase, por ejemploMcWane, Inc. contra Comisión Federal de Comercio, 783 F.3d 814, 837 (11.º Cir. 2015)
37. Véase, por ejemplo, Roland Mach. Co. contra Dresser Indus, Inc., 749 F.2d 380, 395 (7.º Cir. 1984) («Los contratos de exclusividad rescindibles en menos de un año se presumen legales...»).
38. Directrices sobre licencias de propiedad intelectual § 5.3.
39. Ibid. § 5.5.
40. Ibid. § 5.6.
41. Véase, por ejemploSante Fe-Pomeroy, Inc. contra P & Z Co., 569 F.2d 1084, 1098-1102 (9.º Cir. 1976) (en el que se dictaminó que el requisito de que los licenciatarios concedieran a los licenciantes el derecho preferente a patentar cualquier mejora no tenía un «efecto restrictivo o disuasorio» sobre los incentivos a la innovación de los licenciatarios, ya que la disposición estaba limitada en el tiempo y en su objeto a la duración del contrato subyacente, se permitía a los licenciatarios utilizar métodos alternativos a la tecnología licenciada y se les permitía utilizar las mejoras sin pagar regalías adicionales).