Próximamente en los contratos de contratación pública: una cláusula contractual que prohíbe determinadas actividades relacionadas con la diversidad, la equidad y la inclusión
El 26 de marzo de 2026, el presidente promulgó la Orden Ejecutiva 14398 titulada «Abordarla discriminación en materia de DEI por parte de los contratistas federales». La Orden aumenta significativamente los riesgos de incumplimiento para los contratistas y subcontratistas federales en lo que respecta a las actividades de diversidad, equidad e inclusión (DEI) basadas en la raza o el origen étnico, al exigir la inclusión de una nueva cláusula en los contratos y subcontratos federales que prohíbe determinados programas de DEI y ordena a las agencias federales que hagan cumplir dicha cláusula de forma estricta. El incumplimiento de la cláusula podría acarrear graves consecuencias, entre ellas la rescisión del contrato, la suspensión o la inhabilitación para contratar con el Gobierno federal, e incluso la responsabilidad en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas. Esta alerta resume este nuevo decreto y lo que los contratistas y subcontratistas del Gobierno deben hacer ahora para prepararse para la aplicación de la nueva cláusula contractual y las correspondientes obligaciones de cumplimiento que impondrá.
¿Cómo hemos llegado hasta aquí?
La reciente orden no es la primera vez que la Administración Trump ha expresado su preocupación por los programas de DEI. Dos órdenes ejecutivas anteriores, promulgadas en enero de 2025, la Orden Ejecutiva 14151, «Puesta fin a los programas gubernamentales de DEI radicales y derrochadores y preferencia, y la Orden Ejecutiva 14173, «Poner fin a la discriminación ilegal y restablecer las oportunidades basadas en el mérito», señalaban la preocupación de que los programas de DEI fueran un pretexto para «programas de discriminación ilegales e inmorales», tanto en el Gobierno federal como exigidos por este en subvenciones y contratos. La Orden Ejecutiva 14398 se promulgó para reflejar la postura de la Administración de que «las actividades de DEI no solo son poco éticas y a menudo ilegales, sino que también provocan ineficiencias, despilfarro y abusos dentro de las entidades que participan en tales prácticas».
Desde enero de 2025, la Administración ha retirado la financiación federal a los programas que considera que implican actividades ilegales en materia de diversidad, equidad e inclusión (DEI), y muchos organismos han incluido cláusulas en los acuerdos de ayuda financiera federal (es decir, subvenciones y acuerdos de cooperación) que prohíben a los beneficiarios contar con programas ilegales de DEI. Hasta ahora, el Gobierno no había tomado medidas para aplicar un requisito similar en los contratos públicos federales.
Ámbito de aplicación y aplicabilidad
Los requisitos de la Orden se aplicarán a los contratistas y subcontratistas federales (de todos los niveles) que realicen trabajos en el marco de contratos de contratación pública federales, incluidos los contratos sujetos al Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR). Dado que el término «subcontrato» en el FAR incluye las órdenes de compra, estos requisitos afectarán a las empresas de toda la cadena de suministro de los contratos federales.
Lo que exige el decreto ejecutivo
El decreto ejecutivo incluye los siguientes requisitos:
Cláusula contractual obligatoria. A más tardar el 25 de abril de 2026, todos los departamentos y organismos ejecutivos, incluidos los organismos independientes, deberán comenzar a incluir una nueva cláusula, tal y como se especifica en el Decreto Ejecutivo, en todos los contratos de contratación pública, instrumentos de carácter contractual y subcontratos de cualquier nivel, en la que se exija a los contratistas que se comprometan a no participar en «actividades de DEI discriminatorias por motivos raciales».
El término «actividades de DEI discriminatorias por motivos raciales» se define como «un trato desigual basado en la raza o el origen étnico», lo que incluye:
- Contratación, ascensos y otras decisiones laborales
- Programas de formación, tutoría o desarrollo del liderazgo
- Acuerdos con proveedores
- La afiliación o participación en programas o iniciativas patrocinados por la empresa (incluidas oportunidades formativas, clubes y asociaciones)
- Asignación o distribución de los recursos de la empresa
Es importante destacar que la atención se centra en la diferenciación basada en la raza o el origen étnico, independientemente de cómo se denomine o justifique un programa. La inclusión de una definición de «actividades de DEI discriminatorias por motivos raciales» distingue a la nueva Orden de las Órdenes Ejecutivas anteriores dirigidas contra el «DEI ilegal», que dejaban el término sin definir y lo exponían a impugnaciones por ser inadmisiblemente impreciso.
La cláusula no solo prohíbe a los contratistas participar en «actividades de DEI discriminatorias por motivos raciales», sino que también les obliga a facilitar información e informes, así como a permitir el acceso a sus libros y registros, para que la agencia pueda comprobar el cumplimiento de la cláusula por parte del contratista. El alcance exacto de esta obligación de información aún debe concretarse en la cláusula contractual adoptada por el Consejo del FAR, incluyendo si exigirá la elaboración y presentación de informes periódicos o si simplemente exigirá a los contratistas que pongan a disposición sus libros y registros a petición de la agencia.
La Orden instruye al Consejo del FAR a modificar el FAR para incluir la cláusula especificada en la Orden en todos los contratos y licitaciones de contratación pública federal y, en un plazo de 60 días a partir de la fecha de la Orden, a publicar excepciones y directrices provisionales acordes con la Orden. En consecuencia, aunque es posible que se conceda a los contratistas la oportunidad de presentar comentarios sobre la cláusula contractual emitida por el Consejo del FAR, parece probable que dicha cláusula se publique como una norma provisional de aplicación inmediata, antes de que se abra el plazo de comentarios públicos. Por lo tanto, los contratistas y subcontratistas deben prepararse para que esta cláusula se incluya en las licitaciones y contratos emitidos en un plazo de 30 a 60 días.
2. Mecanismos de cumplimiento contractual. El incumplimiento de los requisitos de la cláusula puede dar lugar a:
- La anulación, rescisión o suspensión del contrato o subcontrato (total o parcial)
- Suspensión o inhabilitación del contratista o subcontratista para participar en la contratación pública federal
- Responsabilidad en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas en materia civil.
3. Obligación de informar. Los contratistas están obligados a informar de cualquier incumplimiento de la cláusula por parte de un subcontratista que sea «conocido o razonablemente previsible», así como de si un subcontratista ha demandado al contratista y dicha demanda pone en tela de juicio, de cualquier modo, la validez de la cláusula.
4. Riesgo en relación con la Ley de Reclamaciones Falsas. La cláusula contractual también establece que el cumplimiento es un factor determinante para que el Gobierno efectúe los pagos, lo que hace que el incumplimiento de dicha cláusula suponga un riesgo civil en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas (FCA). Continuando con el iniciativas actuales del Departamento de Justicia contra la discriminación, la inequidad y la exclusión, la Orden instruye al Departamento de Justicia a dar prioridad a posibles acciones en virtud de la FCA por infracciones de la nueva cláusula contractual, en virtud de la cual los contratistas se enfrentan a posibles indemnizaciones por daños y perjuicios triplicadas y a acciones de denunciantes si certifican el cumplimiento mientras mantienen prácticas prohibidas.
Lo que la Orden no hace
La Orden Ejecutiva no prohíbe todas las iniciativas relacionadas con la diversidad, la equidad y la inclusión (DEI). Se centra en el trato diferenciado basado en la raza o el origen étnico, y no en las iniciativas que no tienen en cuenta la raza, que están abiertas a todos los empleados o proveedores y se gestionan según criterios objetivos. La Orden tampoco se dirige expresamente contra las iniciativas basadas en el género, aunque dichos programas puedan resultar sospechosos a la luz de las preocupaciones expresadas por la Administración respecto a los programas que prevén un trato diferenciado basado en «características inmutables». Sin embargo, la Orden refleja un mayor escrutinio de los programas de los contratistas y subcontratistas, y se instruye a las agencias para que garanticen que el cumplimiento sea verificable, y no meramente aspiracional.
La Orden tampoco especifica si hay algún contratista exento de los requisitos de la cláusula (por ejemplo, contratos de productos o servicios comerciales, contratos de artículos disponibles en el mercado [COTS], contratos por debajo de un determinado umbral económico, etc.). La Orden tampoco indica si se exigirá a los organismos que intenten modificar los contratos de contratación pública existentes para incluir la nueva cláusula, o si esta solo será obligatoria en las nuevas licitaciones y contratos.
Puntos clave para los contratistas públicos
- El cumplimiento de las normas de DEI es ahora una obligación contractual, no solo un riesgo normativo, y esa obligación y ese riesgo de cumplimiento se extenderán a lo largo de la cadena de suministro federal hasta llegar a las entidades que operan únicamente como subcontratistas o proveedores en contratos federales.
- Los programas actuales de empleo, formación y proveedores deberían revisarse desde una perspectiva que no tenga en cuenta el origen étnico ni la raza.
- La supervisión de los subcontratistas y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos serán fundamentales.
- El riesgo de FCA aumenta considerablemente cuando los programas o las certificaciones no se ajustan a las condiciones del contrato.
Próximos pasos recomendados
Dado que la Administración está tomando medidas para poner fin a la discriminación racial, centrándose en los programas de diversidad, equidad e inclusión (DEI), los contratistas deberían:
- Hacer un inventario de los programas, políticas y criterios de elegibilidad relacionados con la diversidad, la equidad y la inclusión;
- Evaluar si hay algún programa que establezca distinciones por motivos de raza o origen étnico;
- Prepárese para las nuevas cláusulas contractuales y la incorporación de las condiciones de los subcontratos en todos los niveles, incluidas las órdenes de compra; y
- Adaptar la documentación interna y las certificaciones a los requisitos revisados.
Si tiene alguna pregunta sobre el Decreto Ejecutivo 14398 y sus implicaciones para los contratistas federales y los subcontratistas o proveedores, no dude en ponerse en contacto con nuestro equipo: Jeffrey Kopp, Dan Kaplan, Frank Murray o Erin Toomey.
