El requisito de «contratos de defensa o inteligencia» según las normas HSR
Resumen de los requisitos
La sección «Contratos de defensa o inteligencia» del formulario HSR revisado exige a los declarantes que informen sobre determinados «solicitudes de propuestas pendientes» (RFP) o «contratos de adquisición adjudicados» con el Departamento de Defensa (DOD) o cualquier miembro de la Comunidad de Inteligencia de los Estados Unidos. El requisito se aplica a las RFP o a los contratos de adquisición adjudicados (i) que tengan un valor de 100 millones de dólares o más; y (ii) para los que:
- Los ingresos procedentes de la solicitud de propuestas o del contrato de adquisición pendientes pueden identificarse con un código NAICS «superpuesto» declarado por ambas partes en sus formularios HSR; o
- La solicitud de propuestas o el contrato «implica o implicará un producto o servicio superpuesto, tal y como se describe en la Descripción de la superposición o en la Descripción de las relaciones de suministro».
Las personas adquirentes (compradores) solo deben informar sobre las solicitudes de propuestas y los contratos de adquisición pertinentes que impliquen a la entidad adquirente (es decir, la entidad que realiza directamente la adquisición) o a cualquier «entidad dentro de la persona adquirente que controle directa o indirectamente a la entidad adquirente».
Las personas adquiridas (vendedores) solo deben informar sobre las solicitudes de propuestas y los contratos de adquisición pertinentes que afecten a las entidades, los activos o los negocios que se están vendiendo.
Para cada solicitud de propuesta y contrato de adquisición pertinentes, el solicitante debe informar:
- el nombre de la entidad dentro de la persona que presenta la solicitud;
- la «oficina contratante» que adjudica o ejecuta el contrato;
- el ID de la oficina contratante;
- el ID del premio; y
- los códigos NAICS, si los hubiera, que figuran en la base de datos del Sistema de Gestión de Adjudicaciones.
Si la información es clasificada, las partes tienen prohibido incluirla en la presentación HSR, pero deben indicar expresamente que la información no se divulga porque es clasificada.
Este requisito de notificación no se aplica si la presentación se refiere a una«transacción selecta 801.30»(por ejemplo, determinadas ofertas públicas de adquisición, compras en el mercado abierto o adquisiciones similares de participaciones no controladoras).
Además, en virtud del artículo 857 de la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el año fiscal 2024 (NDAA), si las partes presentan una notificación HSR para una transacción que «requerirá una revisión por parte del Departamento de Defensa», deben «proporcionar simultáneamente» una copia de su notificación HSR al Departamento de Defensa durante el período de espera de la HSR. Existe cierta incertidumbre sobre cuándo una transacción «requiere» la revisión del Departamento de Defensa, ya que este no tiene actualmente ninguna autoridad legal que le obligue a «revisar» una transacción. Sin embargo, el Departamento de Defensa ha publicado unas directrices en las que se describen los factores que tiene en cuenta al revisar una «transacción cubierta» en coordinación con una «agencia antimonopolio». El Departamento de Defensa define una «transacción cubierta» como una transacción real o propuesta «en la que participe un proveedor importante de defensa», que se define como cualquier «contratista principal o subcontratista» que haya sido «designado como fuente principal de suministro, incluida cualquier empresa que suministre o pueda suministrar bienes o servicios directa o indirectamente al Departamento de Defensa o cualquier empresa con tecnología potencialmente significativa para las capacidades de defensa». Cuando las partes no están seguras de si deben informar de su transacción al DOD o no, el DOD cuenta con un procedimiento para solicitar orientación al DOD.
Cómo se utiliza esta información
Esta información ayuda a las agencias a detectar transacciones que puedan afectar a los intereses de seguridad nacional e identificar a las partes interesadas del Departamento de Defensa o de la comunidad de inteligencia cuyas perspectivas puedan ser necesarias para evaluar la transacción.
Ilustración
Una respuesta representativa a este punto podría ser:
Preguntas frecuentes
P. ¿Qué organismos gubernamentales se consideran miembros de la «Comunidad de Inteligencia de los Estados Unidos»?
A. El sitio web de la Oficina del Director de Inteligencia Nacional (ODNI) mantiene una lista de los miembros de la Comunidad de Inteligencia. Esta lista comprende 18 organizaciones diferentes, entre las que se incluyen la ODNI, la Agencia Central de Inteligencia (CIA), diversos elementos del Departamento de Defensa (DOD) y diversos elementos del Departamento de Energía, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS), el Departamento de Estado, el Departamento del Tesoro, la Oficina Federal de Investigación (FBI) y la Administración para el Control de Drogas (DEA).
P. ¿Cómo puedo determinar si una solicitud de propuestas o un contrato de adquisición tiene un «valor igual o superior a 100 millones de dólares»?
R. Según la FTC, «los declarantes deben utilizar la cantidad o el valor máximo estimado en sus precios propuestos o adjudicados para determinar el valor estimado del contrato. De lo contrario, los declarantes deben utilizar su criterio razonable para determinar cómo valorar sus contratos y pueden explicar el método de valoración utilizado».
P. Si mi empresa es subcontratista de un contrato del Departamento de Defensa o de Inteligencia, pero contratamos a un tercero que a su vez contrata al Departamento de Defensa o a la Comunidad de Inteligencia, ¿estamos obligados a informar de nuestro subcontrato?
R. No . Según la FTC, solo deben divulgarse los contratos «directos» con las agencias pertinentes del Departamento de Defensa y la Comunidad de Inteligencia.
