2021年7月1日、米国司法長官メリック・ガーランドは、司法省（DOJ）の弁護士に対し、虚偽請求法事件などの執行事件を提起する際に機関のガイダンスを使用しないよう指示したブランド覚書およびセッションズ覚書を撤回した （ガーランド覚書）。 これらの過去の覚書、付随する規則、および関連する司法省マニュアルの規定は、司法省弁護士による機関マニュアル、覚書、その他の機関の準規制的ガイダンスの利用可能性を制限していた。バイデン政権は、前政権による以前の指示を「過度に制限的」として撤回した。 これに伴い、従来の司法省覚書や規則に盛り込まれていた様々な保護措置が撤回された。興味深いことに、司法長官によるこれらの措置は司法省のプレスリリースページに掲載されておらず、弁護団からもまだ大きな注目を浴びていない。とはいえ、企業とその顧問弁護士は、係争中の虚偽請求法調査や訴訟にどのような影響を与える可能性があるか、これらの措置を精査する価値がある。
ガーランド覚書において、ガーランド司法長官は現行法下では司法省が公布されていない行政機関のガイダンス違反の執行を求めることはできないと認めた。 ガーランド覚書において、彼は執行の文脈において「行政機関のガイダンス文書自体は、民間当事者に『法的拘束力のある要求を課す』ことができないため、『執行措置の根拠となることは決してない』」と述べ、キソール対ウィルキー事件（Kisor v. Wilkie, 139 S.Ct. 2400, 2420 (2019)）を引用した。 新たなガーランド覚書は、「定義上、ガイダンス文書は『法律の効力と効果を有しない』」と認識している。これはペレス対モーゲージ銀行協会事件（575 U.S. 92, 97 (2015)）における引用であり、同判決はシャララ対ガーンジー記念病院事件（ 514 U.S. 87, 99 (1995)）。
最高裁判例を認めたにもかかわらず、ガーランド司法長官はこの方針転換の将来を示唆し、司法省の弁護士は「訴訟における主張や抗弁に関連する場合に限り」ガイダンス文書を「引用または依拠する自由がある」と表明した（ガーランド覚書、3頁）。 ガーランド覚書はガイダンス文書の使用にほとんど制限を設けておらず、司法省の弁護士は「適切かつ合法的な状況下において、関連するガイダンス文書に依拠することができる」と規定している。これには 、ガイダンス文書による法的要件の解釈に対して裁判所の尊重を求めることも含まれる。同覚書は、 悪意（scienter）を立証するために過去のガイダンスを利用するという司法省の長年の慣行を変更するものではない。
ガーランド司法長官は、司法省の弁護士を拘束する規則からこれらの制限を撤廃するため、司法省規則における並行規定も廃止されると表明した。司法省マニュアル第1-19.000条及び第1-20.000条の規則は後日改訂されると司法長官は述べた。 同時に2021年7月1日、ガーランド司法長官は暫定最終規則（事件番号OAG 174）を発令し、前政権が行政命令13891に基づき行ったガイダンス文書の発行・使用制限に関する全改正を撤回した。 この暫定最終規則により、28 C.F.R. § 50.26 および § 50.27 が正式に廃止された。
今後、司法省は「公衆を拘束するものではない（助成金交付や契約の効力により拘束される場合を除く）、また法的効力や効果を有しないことを認識した上で」司法省ガイダンス文書を起草するよう指示されている。ただしガイダンス文書は、拘束力のある規則、法令、憲法規定に関する同省の解釈を示すことができる（ガーランド覚書、2頁）。
何が期待できる？
この方針転換の全容を予測するには時期尚早ではあるが、司法省の弁護士は、メディケアマニュアル、省庁覚書、助言意見書、その他のガイダンス文書への依存度を高め、頻度を増すことで、政府資金を受給する医療提供者やその他の企業に対し、省庁ガイダンスで具体化された潜在的な法令違反について責任を追及する可能性が高い。 特に問題の行為を禁止または疑念を抱かせるような機関ガイダンスが存在する場合、司法省の弁護士は、調査対象企業が虚偽請求を無謀に提出したことを示すため、規制以下のガイダンスをより大胆に活用する可能性が高い。
企業およびその顧問弁護士に対し、正式な規則制定手続きを経ずに発行されたガイダンスには「法的効力」が伴わないとする豊富な判例を改めて確認するよう推奨する。これは特に法令違反の立証において顕著であり、司法省は、対象者が（非公式であっても）規則の通知を受けた場合、ガイダンスを証拠として採用し、違反行為の立証を試みる姿勢を強める可能性が高い。 複数の政権下で司法省が一貫して行政機関のガイダンスを悪意の立証に活用してきたとはいえ、同省はこの手法をさらに強化し、拘束力のないガイダンス資料の認知と、拘束力のある法律に故意に反する行為の認知との境界線を曖昧にしようとする可能性があると予想されます。
また、企業とその顧問弁護士は、規制スキームにおける曖昧性は主観的基準ではなく客観的基準に基づいて審査されなければならないとする判例をより広範に援用し、司法省が権威あるものとして推進する下位規制ガイダンスに反論するため、特定の分析が当該規制に関する企業の解釈を支持すべきことを立証するだろうと我々は考える。参照例： United States ex rel. Schutte v. SuperValu, Inc., F.4d, 2021 WL 3560894 （第7巡回区控訴裁判所、2021年8月12日）（被告がメディケア及びメディケイドに基づく償還請求を行う際、その「通常かつ慣習的な」薬価について「許容される解釈から（被告を）遠ざける権威あるガイダンスは存在しなかった」ため、悪意（scienter）に関する被告への即決判決は適切に認められた）。
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