Recht op reparatie en het uitvoeringsbesluit van Biden inzake concurrentie – Wat fabrikanten moeten weten

Vorige week heeft president Biden een uitvoeringsbesluit uitgevaardigd ter bevordering van de concurrentie in de Amerikaanse economie. Zoals mijn partner Elizabeth Haas aangeeft, zijn de gevolgen voor de antitrustwetgeving verstrekkend. Van de 72 verschillende initiatieven in het uitvoeringsbesluit zal de kwestie met betrekking tot de toekomst van het "recht op reparatie" gevolgen hebben voor fabrikanten.

In het informatieblad bij het uitvoeringsbesluit van president Biden vermeldt het Witte Huis zijn voornemen om "het repareren van eigen spullen makkelijker en goedkoper te maken door fabrikanten te verbieden zelfreparaties of reparaties door derden aan hun producten te verbieden". Het informatieblad noemt "machtige fabrikanten van apparatuur" die "eigen reparatiegereedschap, software en diagnostische tools gebruiken om te voorkomen dat derden reparaties uitvoeren". Het uitvoeringsbesluit zelf geeft de voorzitter van de Federal Trade Commission de opdracht om de regelgevende bevoegdheid van de commissie uit te oefenen om "oneerlijke concurrentiebeperkende restricties op reparaties door derden of zelfreparaties van artikelen, zoals de restricties die door machtige fabrikanten worden opgelegd om boeren te verhinderen hun eigen apparatuur te repareren" te verhelpen.  In mei 2021, nog voordat de huidige voorzitter haar functie bekleedde, bracht de FTC een rapport uit aan het Congres waarin werd geconcludeerd dat "er weinig bewijs is om de rechtvaardiging van fabrikanten voor reparatiebeperkingen te ondersteunen". Het is nog te vroeg om te bepalen hoe de regelgeving van de FTC eruit zal zien, maar gezien het feit dat de regering-Biden een kwestie die historisch gezien op staatsniveau werd behandeld, indien al, naar een hoger niveau heeft getild, is er weinig reden om aan te nemen dat de huidige voorzitter geneigd zal zijn om de conclusies van de FTC van mei 2021 te verwerpen.

Fabrikanten hebben verschillende argumenten aangevoerd om hun standpunt te onderbouwen dat alleen zij bepaalde reparaties aan bepaalde onderdelen van de door hen geproduceerde apparatuur mogen uitvoeren. Hoewel de FTC deze argumenten in haar rapport aan het Congres van mei heeft afgewezen, heeft zij de deur open gelaten voor aanvullend bewijs. Het is van cruciaal belang dat fabrikanten van deze mogelijkheid gebruikmaken om tijdens het regelgevingsproces meer bewijs te leveren. 

Ten eerste stellen fabrikanten dat het doen gelden en verdedigen van hun intellectuele eigendomsrechten van cruciaal belang is voor innovatie en groei. Zij stellen dat het verstrekken van toegang tot bedrijfseigen informatie, onderdelen, gereedschappen en apparatuur aan particulieren en onafhankelijke reparatiebedrijven zonder de contractuele waarborgen die momenteel tussen fabrikanten en aangesloten dienstverleners gelden, gevoelige beschermde intellectuele eigendom en bedrijfsgeheimen aan aanzienlijke risico's zou blootstellen en hen zou dwingen "gevoelige technische informatie over hun producten, waaronder broncode, gereedschappen en bedrijfsgeheimen, openbaar te maken". Zij stellen dat elke verplichting voor een bedrijf om gepatenteerde vervangingsonderdelen voor reparatie beschikbaar te stellen, in strijd zou zijn met het wettelijk beschermde recht van een octrooihouder om anderen te verbieden zijn gepatenteerde uitvinding te vervaardigen, te gebruiken of te verkopen. De FTC heeft deze bezwaren in mei van de hand gewezen en geoordeeld dat "een volledige bespreking van de wisselwerking tussen intellectuele eigendom en reparatie buiten het bestek van deze kennisgeving valt". Twee commissarissen wezen op de moeilijkheid om een kosten-batenanalyse van reparatiebeperkingen uit te voeren zonder een analyse van de intellectuele-eigendomsrechten van fabrikanten. Tijdens het regelgevingsproces moeten fabrikanten uitleggen waarom sectie 117(c) van de auteursrechtwet hun argumenten niet ondermijnt en waarom het delen van bedrijfsgeheimen of vertrouwelijke bedrijfsinformatie met geautoriseerde reparatiecentra deze claims inzake bedrijfsgeheimen niet verzwakt of tenietdoet. Als fabrikanten van plan zijn zich te baseren op argumenten uit het octrooirecht, moeten zij die expliciet maken.

Ten tweede stellen fabrikanten dat bepaalde reparaties door consumenten inherente veiligheids- en beveiligingsrisico's met zich meebrengen, met name wanneer het gaat om ingebouwde software die steeds algemener en complexer wordt. "Reparatie" is meer dan alleen het vervangen van onderdelen. Deze veiligheidsrisico's worden beperkt wanneer reparateurs goed zijn opgeleid en over de vaardigheden beschikken om producten te repareren volgens de oorspronkelijke normen van de fabrikant. Fabrikanten merken op dat ongeautoriseerde reparaties niet alleen gevaarlijk zijn voor degenen die de reparaties uitvoeren, maar ook voor de eindgebruikers. De FTC heeft deze argumenten afgewezen omdat er geen specifiek bewijs voor is. Daarom moeten fabrikanten tijdens het regelgevingsproces bewijs leveren van schade voor consumenten als gevolg van ongeoorloofde reparaties om aan te tonen dat de risico's niet louter theoretisch zijn. Als dat commercieel niet haalbaar is, moeten fabrikanten explicieter zijn over de precieze soorten schade die consumenten ondervinden als gevolg van ongeoorloofde reparaties. Fabrikanten moeten ook bewijs leveren van de zelfreparaties en reparaties door derden die zij wel toestaan, om elke veronderstelling dat reparatiebeperkingen inherent concurrentieverstorend zijn, te weerleggen. 

Ten derde stellen fabrikanten dat ongeoorloofde reparaties kunnen leiden tot aansprakelijkheid en reputatieschade. De FTC merkte op dat zij om gegevens en onderzoek had gevraagd om dit argument te onderbouwen, maar dat zij deze niet had ontvangen. Tijdens het regelgevingsproces moeten fabrikanten voorbeelden geven van de aansprakelijkheid waarmee zij worden geconfronteerd wanneer onafhankelijke reparateurs of consumenten letsel oplopen bij het uitvoeren van ongeoorloofde reparaties, en van de aansprakelijkheid waarmee zij worden geconfronteerd wanneer een gebruiker letsel oploopt door een product dat onjuist is gerepareerd door een derde partij.

Gelukkig voor fabrikanten en andere technologiebedrijven die om veiligheidsredenen bepaalde zelfreparaties en reparaties door derden beperken, kost het regelgevingsproces tijd en krijgen fabrikanten ruimschoots de gelegenheid om bewijs te leveren om de huidige werkhypothesen van de FTC te weerleggen.  Fabrikanten moeten in gesprek blijven met leden van het Congres. De regels van de FTC – als ze al worden aangenomen – kunnen per regering verschillen. Hoewel dit uitvoeringsbesluit een overwinning is voor voorstanders van zelfreparatie, zullen zij zeker hun inspanningen voortzetten om te lobbyen voor een wettelijke oplossing. Fabrikanten moeten ervoor zorgen dat zij deze argumenten aan het Congres kunnen voorleggen als het Congres serieus overweegt wetgeving in te voeren.

Als u vragen heeft over dit uitvoeringsbesluit, neem dan contact op met Mike Walsh, Steve Hilfinger, Vanessa Miller, Kate Wegrzyn of uw Foley-relatiepartner.