Uitspraak JetBlue-American biedt nieuw perspectief op antitrustrisico's

Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd in Law360 op 1 juni 2023 en wordt hier met toestemming opnieuw gepubliceerd.

De Amerikaanse districtsrechtbank voor het district Massachusetts heeft onlangs een langverwachte uitspraak gedaan in een antitrustzaak tegen de zogenaamde Northeast Alliance, of NEA, tussen American Airlines Group Inc. en JetBlue Airways Corp.

Het partnerschap werd in 2020 opgericht als een virtuele joint venture tussen American en JetBlue, met als doel de activiteiten van beide luchtvaartmaatschappijen voor bepaalde vluchten van en naar Boston, New York City en Newark, New Jersey – gezamenlijk het noordoosten genoemd – grotendeels te combineren.

De antitrustdivisie van het Amerikaanse ministerie van Justitie en een coalitie van zes Amerikaanse staten en het District of Columbia – gezamenlijk de regering – hebben de luchtvaartmaatschappijen aangeklaagd op grond van artikel 1 van de Sherman Act, met het argument dat de NEA een onredelijke beperking van de handel vormde.

Na een proces van een maand zonder juryheeft de rechtbank op 19 meiin het voordeel van de regering geoordeeld en vastgesteld dat de NEA in strijd is met de Sherman Act.

De uitspraak van de rechtbank herinnert ons eraan dat samenwerking tussen concurrenten onder de antitrustwetgeving nauwlettend in de gaten kan worden gehouden, zelfs als deze samenwerking reële, tastbare voordelen voor consumenten oplevert.

De Noordoostelijke Alliantie

De NEA, die in juli 2020 werd aangekondigd, was een initiatief van American en JetBlue om hun respectieve routenetwerken in het noordoosten te optimaliseren. De kern van het partnerschap was een toezegging van de twee luchtvaartmaatschappijen om het grootste deel van hun respectieve vluchtschema's, activa en activiteiten in en uit Boston, New York City en Newark te bundelen.

De twee luchtvaartmaatschappijen kwamen overeen om hun vluchtschema's in het noordoosten te coördineren om zo efficiënt mogelijk gebruik te maken van hun respectieve vloten. De twee luchtvaartmaatschappijen coördineerden hun prijzen niet; elke luchtvaartmaatschappij bleef onafhankelijk van de andere luchtvaartmaatschappij haar eigen tarieven vaststellen.

In plaats daarvan coördineerden de luchtvaartmaatschappijen hun vluchtschema's om dubbele routes te vermijden en het gebruik van hun gecombineerde vloten te optimaliseren. Om dit doel te bereiken, kwamen de luchtvaartmaatschappijen overeen om hun inkomsten uit activiteiten in het noordoosten te delen volgens een formule die, volgens de rechtbank, de luchtvaartmaatschappijen "onverschillig maakte voor de vraag of een passagier een bepaalde [NEA]-route vliegt met een vliegtuig van American of een vliegtuig van JetBlue".

Belangrijk is dat de NEA zowel voor consumenten als voor de luchtvaartmaatschappijen aanzienlijke voordelen opleverde. Zo ontwikkelden de luchtvaartmaatschappijen een pendelbus om hun respectieve terminals op John F. Kennedy International Airport met elkaar te verbinden, waardoor passagiers tussen terminals konden overstappen zonder opnieuw door de veiligheidscontrole te hoeven.

Evenzo stemde American er als onderdeel van de NEA mee in om bijna 100 vergunningen voor starts en landingen op JFK en LaGuardia Airport aan JetBlue te verhuren. JetBlue gebruikte deze vergunningen om met grotere vliegtuigen te vliegen dan de kleine regionale jets die American van oudsher gebruikte, waardoor de capaciteit vanuit New York City aanzienlijk werd uitgebreid.

De antitrustuitdaging van de regering

Minder dan een jaar nadat de NEA van kracht werd, spande de regering een rechtszaak aan waarin zij het partnerschap civielrechtelijk aanvocht op grond van de antitrustwetgeving. In haar klacht voerde de regering aan dat de NEA een "moderne versie van een negentiende-eeuwse zakelijke trust" was, omdat zij in feite de activiteiten van de luchtvaartmaatschappijen in het noordoosten samenvoegde.

De regering legde het advies voor van een econoom die van mening was dat het partnerschap zou leiden tot "opwaartse prijsdruk" doordat het de prikkels voor American en JetBlue om met elkaar te concurreren binnen de NEA zou wegnemen.

Opvallend was dat de regering beweerde dat de concurrentie-effecten van het partnerschap niet beperkt bleven tot het noordoosten. Omdat het noordoosten ongeveer tweederde van de totale activiteiten van JetBlue vertegenwoordigt, stelde de regering dat de NEA ook de prikkels voor JetBlue om met American te concurreren op andere markten in het land zou verminderen.

De luchtvaartmaatschappijen betwistten de beweringen van de regering krachtig en voerden aan dat het partnerschap een concurrentiebevorderende samenwerking was die consumenten een breder en dieper netwerk bood, met meer capaciteit, meer voorzieningen en een efficiënter vluchtschema.

De luchtvaartmaatschappijen legden ook de mening voor van meerdere gerenommeerde economen, die van mening waren dat de NEA de concurrentie niet schaadde. Uiteindelijk kwam de zaak voor een federale rechter, waar een maand lang werd geprocedeerd, met getuigenverklaringen van meer dan twintig getuigen en meer dan duizend bewijsstukken.

De beslissing van het Hof

Op basis van het procesverslag oordeelde de rechtbank dat het partnerschap de concurrentie had geschaad, wat in strijd is met sectie 1 van de Sherman Act. De rechtbank begon haar analyse met een beschrijving van het driestappenmodel voor het beoordelen van de vorderingen van de overheid, waarbij de bewijslast wordt verschoven:

Beperkingen die voortvloeien uit joint ventures zijn doorgaans onderworpen aan de redelijkheidsregel, die een vorm van bewijslastverplaatsing inhoudt, maar geen rigide kader is... Ten eerste moet de eiser in eerste instantie aantonen dat de betwiste overeenkomst een aanzienlijk concurrentiebeperkend effect heeft... Als de eiser hierin slaagt, verschuift de bewijslast naar de verweerder, die een concurrentiebevorderende reden voor de beperking moet aantonen... Als de verweerder aan zijn verplichting voldoet, komt de uiteindelijke bewijslast weer bij de eiser te liggen. Een eiser kan op dit punt in het gelijk worden gesteld door aan te tonen dat de concurrentiebevorderende efficiëntieverbeteringen redelijkerwijs ook met minder concurrentiebeperkende middelen konden worden bereikt. Bij gebrek aan dergelijk bewijs kan de eiser alternatief trachten aan te tonen dat de concurrentiebeperkende effecten van de beperking per saldo zwaarder wegen dan de concurrentiebevorderende voordelen.

Following this burden-shifting framework, the court began its analysis by determining whether the NEA had a substantial anti-competitive effect.

The court found that the NEA harmed competition in at least four separate ways.

First, even though American and JetBlue did not coordinate on prices, the court found that in all other respects the partnership “replaced direct and aggressive competition … with cooperation. This, in and of itself, is a fundamental assault on competition and an actual harm the Sherman Act is designed to prevent.”

Second, the court found that the NEA had weakened JetBlue’s status as a disruptive so-called maverick in the industry, by aligning JetBlue’s business incentives with American’s — not only within the Northeast, but more broadly throughout the country.

Third, the court held that the so-called optimization of the two airlines’ respective networks was in actuality more akin to a market allocation agreement, which courts typically find to be illegal per se.

Indeed, although the government had not alleged that the NEA was illegal per se, the court went out of its way to suggest that it might have credited a per se claim had the government brought one.

Finally, the court held that the government had shown a harm to competition through indirect, structural evidence, with evidence that American and JetBlue each have the power to set prices in the Northeast, and by showing that the Northeast is highly concentrated and has high barriers to entry.

Once the government made its required showing under the first step of the burden-shifting framework, the burden shifted to the airlines to show a pro-competitive reason for the NEA.

The court found that the primary purpose for the partnership was to strengthen the two airlines’ competitive position against Delta — and, to a lesser extent, United — as Delta is the carrier with the largest market share in the Northeast.

In the court’s view, this sort of defensive rationale “might be ‘procompetitive’ in the business sense of the word, but it is not on these facts ‘procompetitive’ under the law.”

In a footnote, the court added that “Delta is entitled to the fruits of the success it has achieved by operating independently in the free market… . The principles underlying the Sherman Act … are thwarted when less efficient competitors use their rival’s success as an excuse to collaborate, rather than continue competing.”

More broadly, the court found that the two airlines had not shown that they were combining “complementary” assets, such as “pooling resources to engage in research they could not independently fund … [or] combining capital to fund the renovation and expansion of a terminal at an airport.”

The court agreed that that sort of a joint venture “might justify ancillary restraints that otherwise appear anticompetitive.”

But, the court held, the NEA “does none of these things. Its anticompetitive features are at its core, ancillary to no overarching legitimate objective.” Accordingly, the court concluded that “the overarching purpose” of the partnership — the end of competition between American and JetBlue in the Northeast — was “a naked assault on competition” itself, which the airlines had failed to meet their “heavy” burden to justify.

Because the court found that the airlines had failed to carry their burden at the second step of the three-step, burden-shifting framework, the court’s analysis could end at this second step. For completeness, however, the court also considered the final step of the burden-shifting framework, and held that the partnership’s benefits were likely achievable through “less restrictive alternative arrangements.”

In particular, the court found it significant that, on the West Coast, American has a West Coast International Alliance, or WCIA, in place with Alaska Airlines. The WCIA with Alaska Airlines is very different from the NEA with JetBlue.

The WCIA excludes any routes where both parties have competing direct flights, it does not involve coordination on capacity or scheduling, and it only involves revenue-sharing between certain of American’s long-haul international flights and certain of Alaska’s domestic flights — an arrangement the court called nonreciprocal revenue-sharing.

The court cited the WCIA as evidence that American and JetBlue could have achieved many of the same benefits that came from the NEA through a less-restrictive alternative.

The district court ordered American and JetBlue to end the NEA no later than June 18.

That said, the district court’s ruling does not necessarily end the litigation. American has expressed an intent to appeal the decision to the U.S. Court of Appeals for the First Circuit. It is possible that the First Circuit might place a stay on the district court’s order until the appeal can be fully briefed and decided.

Lessen uit de uitspraak van het Hof

De uitspraak van de districtsrechtbank betekent een belangrijke overwinning voor de antitrustdivisie van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) onder de regering-Biden, aangezien deze volgt op een reeks nederlagen van het DOJ in spraakmakende fusiezaken en strafrechtelijke vervolgingen. In dit opzicht zal het DOJ waarschijnlijk niet alleen worden gesterkt door de overwinning zelf, maar ook door de teneur en reikwijdte van de uitspraak van de rechtbank.

Voor bedrijven bevat de uitspraak van de rechtbank twee belangrijke lessen. Ten eerste onderstreept de uitspraak dat het ministerie van Justitie en andere antitrustinstanties steeds wantrouwiger staan tegenover joint ventures, strategische allianties of andere samenwerkingsverbanden die tot verstrengeling van concurrenten kunnen leiden.

Adjunct-assistent-procureur-generaal Andrew Foreman zei vorig jaar dat bedrijven die "bezorgd zijn over hoe hun onafhankelijke concurrentiebeslissingen door partners kunnen worden beoordeeld ... minder geneigd zullen zijn om een 'vijandige vriend' uit te dagen met disruptieve prijzen of nieuwe productinnovaties of uitbreidingen".[1]

Dergelijke samenwerkingsverbanden elimineren niet alleen de concurrentie met betrekking tot het overeengekomen samenwerkingsgebied, maar kunnen ook leiden tot spillover-effecten die zich uitstrekken tot concurrentiegebieden buiten het beperkte toepassingsgebied van de samenwerking.

Bedenk bijvoorbeeld dat de districtsrechtbank oordeelde dat de NEA de prikkels voor JetBlue om te concurreren met American niet alleen in het noordoosten, maar ook op andere markten had verminderd.

Ten tweede herinnert de uitspraak van de rechtbank er op het juiste moment aan dat joint ventures, strategische allianties en andere samenwerkingsverbanden tussen concurrenten een duidelijk, concurrentiebevorderend doel en effect moeten hebben om de antitrusttoetsing te doorstaan.

Een goede, concurrentiebevorderende reden voor een samenwerking zou bijvoorbeeld zijn om de complementaire activa van twee bedrijven samen te brengen, om zo een nieuw vermogen te ontsluiten dat geen van beide bedrijven op eigen kracht zou kunnen realiseren.

Maar zelfs dit doel is op zichzelf misschien niet voldoende om de antitrusttoetsing te doorstaan. Bovendien moet een samenwerking nauwkeurig worden afgestemd, zodat de concurrentiebevorderende voordelen worden bereikt op een manier die de concurrentie zo min mogelijk beperkt.

Als de voordelen van een samenwerking dus op twee verschillende manieren kunnen worden bereikt, moeten bedrijven het model kiezen dat de concurrentie tussen de partijen het meest in stand houdt.