保密协议（"NDA"）是商业实践中极易被滥用的文件。 当两家企业的业务团队开展合作时，双方往往首先机械地交换各自的标准双向保密协议，却很少深思这份协议是否确实需要采用双向形式，甚至根本不考虑是否存在签订保密协议的必要性。
在考虑两个商业实体之间签订保密协议时，首要问题是双方是否需要披露机密信息。若必须披露自身机密信息，保密协议便是保护该信息的有效工具。然而，保护机密信息的最佳方式是：若交易无需披露，则完全不应透露。 反之，需评估是否需要接收对方提供的机密信息及获取程度。一旦接收该信息，即意味着您已承诺根据保密协议条款对其进行保护。
保密协议是具有法律效力的正式协议，对各方产生实际约束力，应予以严肃对待。需注意的是，此类协议通常不包含间接损害免责条款，且保密义务的违约行为通常会被明确排除在各方可能签署的主合同（例如主供货协议）所含的间接损害免责条款之外。 有关后果性损害免责条款及其豁免范围的更多信息，请参阅我的博客文章。因此，违反保密协议可能导致巨额金钱损害赔偿。
以十年前的夏威夷航空案为例。该案中，梅萨航空集团签署保密协议，承诺对夏威夷航空披露的特定信息予以保密，这些信息涉及梅萨航空集团是否投资夏威夷航空的决策。最终梅萨航空集团未对夏威夷航空进行投资。 然而梅萨航空集团转而开始在夏威夷群岛间提供航空运输服务，与夏威夷航空形成竞争。法院认定梅萨航空集团在进入夏威夷岛际市场时滥用了夏威夷航空的信息，特别是其经营预测数据。法院判决梅萨航空集团向夏威夷航空赔偿8000万美元，以补偿其因竞争行为造成的利润损失。[1]
“保密信息”定义的范围
为限制保密协议中的信息披露范围，应针对每项合作关系审慎界定"保密信息"的定义范围，尤其当与竞争对手或潜在竞争对手签订保密协议时（如夏威夷航空案所示）。在界定"保密信息"范围时，需重点思考以下问题："谁在披露保密信息？"
双方均不披露保密信息。 若双方均不涉及机密信息披露，则无需签署保密协议。
仅您披露保密信息。 若仅由您披露保密信息，而对方不会向您披露任何保密信息，则该方应签署单向保密协议，仅承诺不使用或披露保密信息。此外，在您的议价能力允许范围内，应尽可能宽泛地定义"保密信息"，以涵盖最大范围的信息。 您甚至可加入条款，将您"合理认为"属于保密范畴的信息也纳入"保密信息"定义。
仅当对方披露保密信息时。若 对方正在披露保密信息而您并未披露，对方很可能会要求您签署保密协议。当您作为接收保密信息的方时，应确保"保密信息"的定义尽可能狭义，以避免违反保密协议。 例如，可限定该定义仅适用于特定主题相关信息（如"自滤水瓶的潜在开发"），并进一步要求：任何信息若要被认定为保密信息，必须显著标注"保密"字样。
您需要确保所有必要的例外情况均被纳入"保密信息"的定义范围。最常见的例外情况如下：
- 已公开的信息
- 你已经知道的信息
- 第三方依法告知您的信息
- 您独立开发的信息
此外，还应确保法律要求的披露信息可豁免于非使用/非披露义务。在起草时需注意，此豁免应适用于非使用/非披露义务，而非"保密信息"的定义。关键区别在于：此类信息即使依法必须披露，仍属于保密范畴。
双方均披露保密信息。 最常见的保密协议是互惠保密协议，该协议设想双方均将披露保密信息。 由于具有互惠性，此类协议通常比单向保密协议更公平。在起草"保密信息"定义时，应兼顾上述平衡点——既要确保条款足够严格，避免无意中违反不使用或不披露对方信息的义务，又不能过于狭隘以致自身保密信息得不到充分保护。
披露与使用
保密协议的核心内容是禁止使用和禁止披露条款。接收保密信息的方通常仅被允许为履行相关协议项下的义务而使用该保密信息。然而，禁止披露的义务应具有绝对性（即接收方不得以任何理由披露保密信息），除非法律强制要求。
保密期
禁止披露或使用另一方保密信息的义务属于限制性契约，与其他限制性契约相同，其目的必须是保护合法商业利益，且限制程度不应超出合理必要范围。基于此，为提高保密协议的可执行性，建议在协议中设定合理期限，规定各方须在此期间履行保密义务。
此外，保密期限应将商业秘密与其他类型的保密信息区分对待，即即使保密协议项下的不使用/不披露义务已届满，只要商业秘密在适用法律下仍具有商业秘密属性，接收方对商业秘密的保密义务即持续有效。
保密信息的返还要求
保密协议应包含一项条款，要求在披露方提出要求时，或在任何情况下协议终止时，必须归还保密信息。
其他条款
有时，一方可能利用保密协议作为手段，将另一方约束于通常不在保密协议中出现的条款。例如，某方可能在保密协议中加入竞业禁止、禁止招揽及/或禁止规避条款。 又如，卖方与买方签订保密协议时，可能通过交叉引用将其标准销售条款纳入协议，以此约束买方在未来产品交易中遵守这些条款。务必警惕此类条款的存在。
结论
总而言之，在签订保密协议时，各方应仔细考量"保密信息"定义的范围，密切关注禁止使用和禁止披露条款，明确保密期限并规定保密信息的返还事宜，同时确保协议中不包含与保密无关的其他条款。
[1] 夏威夷航空公司诉梅萨航空集团公司案（夏威夷航空公司破产案），美国夏威夷地区破产法院，2007年10月30日，案号03-00817。
