在最高法院审理的《石油州诉格林能源案》中，法院裁定专利复审程序（IPR） 符合宪法第三条规定联邦巡回法院在Celgene诉Peter案中裁定 对《美国发明法案》颁布前专利追溯适用专利权复审程序 不构成违宪征用，诉讼当事人近期开始检验专利审判与上诉委员会（PTAB）的合宪性。
我们此前在一篇 博客文章，曾重点提及另一桩尚未结案的诉讼——Polaris Innovations Ltd.诉Kingston Tech. Co.案（案号18-1768）中对专利审判与上诉委员会（PTAB）法官任免条款的质疑。截至本文撰稿时，Polaris案尚未作出 裁决，联邦巡回上诉法院定于11月4日（周一）进行庭审辩论。 然而联邦巡回法院终于在Arthrex, Inc.诉Smith & Nephew, Inc.案（案号18-2140，2019年10月31日判决）中就该问题作出裁决。（ Polaris案中的任命条款争议与Arthrex案完全一致。 ）
联邦巡回法院在 由穆尔法官撰写、 该意见获得雷纳法官和陈法官附议，裁定专利审判与上诉委员会（PTAB）的行政专利法官（APJ）属于美国主要官员，因此由商务部长任命违反宪法《任命条款》。但法院通过将《联邦法规》第5编中"有正当理由"的免职限制条款从APJ适用中剥离，使APJ转为"次级官员"，从而弥补了宪法缺陷。 换言之，法院实质上将这些PTAB法官降级处理。
法院认定专利审判与上诉委员会法官属于主要官员
Arthrex公司就专利审判与上诉委员会（PTAB） 一项专利复审程序（IPR）裁决提起上诉， 该裁决认定Arthrex的专利因被现有技术预先公开而无效。在上诉中，Arthrex除其他论点外主张：由商务部长任命PTAB行政法官（APJs）的行为违反了《美国宪法》第二条第二款第二项规定的任命条款。
争议焦点在于PTAB法官是否属于公职人员——若属此列，则需进一步确定其身份：是下级官员（宪法允许由部长任命）还是主要官员（需经总统任命并获得参议院确认）。
联邦巡回法院首先认定专利审判与上诉委员会（PTAB）的法官确属公职人员。通过将其与卢西亚诉美国证券交易委员会案（138 S. Ct. 2044）中的美国证券交易委员会行政法官（ALJ）进行比较，以及在弗雷塔格诉税务专员案（501 U.S. 868）中对税务法院特别审判法官（STJ）的分析，法院指出： (2018)，以及在弗雷塔格诉税务专员案（501 U.S. 868 (1991)）中对税务法院特别审判法官（STJs）的分析，该法院指出PTAB法官行使重大裁量权、作出最终书面裁决、监督证据开示并主持审判。 因此，正如露西亚案和 弗雷塔格案所示，他们"行使重大权力"（参见巴克利诉瓦莱奥案，424 U.S. 1, 125–26 (1976)），故应被认定为官员而非普通雇员。
联邦巡回法院的分析主要集中于专利审判与上诉委员会（PTAB）法官是否属于主要官员，对此并无明确界定标准。 在作出裁决时，法院主要依据Edmond诉美国案（520 U.S. 651 (1997)）提出的三个要素，并将其概括为：(1) 指定官员是否拥有复审并推翻官员决定的权力；(2) 指定官员对官员的监督管理程度；(3) 指定官员是否拥有罢免官员的权力。 （引自同案第664-65页）（强调为原文所有）；另见《校际广播案》，684 F.3d 1332, 1338 (D.C. Cir. 2012)（从埃德蒙案提炼出相同因素）。
法院指出，鉴于局长在程序和薪酬方面对行政法官（APJs）拥有密切的"行政监督权"，第二个因素（监督）支持专利审判与上诉委员会（PTAB）的合宪性。但其余两个因素则对合宪性持否定态度。
关于第一个因素（可审查性），法院认定"行政法官小组的裁决在机构内部缺乏充分审查"。尽管局长可介入上诉程序、有权决定是否启动专利复审程序，并担任专利审判与上诉委员会先例意见小组成员，但法院认为局长无权"单方面审查、撤销或推翻最终书面裁决"。
关于第三项因素（免职权），法院认为专利局局长与美国专利商标局局长均"缺乏不受限制的免职权"存在问题。法院指出，无论局长能否在指定后将法官从合议庭中撤换，其"将特定助理专利法官分配至特定合议庭的权限，与无故解除助理专利法官司法职务的权限并不相同"。 此外，根据《美国法典》第35编第3(c)条至第5编第7513(a)条规定，专利审判与上诉委员会法官享有"有因免职"保护机制，仅允许"为促进服务效率"的正当理由进行免职，且要求"不当行为与机构工作存在关联性"，同时提供特定程序保障。
最后，联邦巡回上诉法院指出，尽管埃德蒙德三要素 并非判定官员是否为主要官员的唯一考量，但其他因素均未支持其属于次要官员的立场："行政法官既不存在任期限制，也不存在职责限制或管辖权限制。"
剥夺专利审判与上诉委员会法官的因故免职保护
联邦巡回上诉法院裁定，可通过剥离《专利法》中赋予专利审判与上诉委员会法官"有因免职"保护的条款来弥补违反任命条款的问题，该法院认为这是解决此问题的"最狭义"方式。 此举遵循了先例：在《自由企业基金案》（561 U.S. 477 (2010) ，涉及证券交易委员会委员）和《校际广播案》（684 F.3d 1332 (D.C. Cir. 2012) ，涉及版权版税法官）中，法院均将有因免职保护条款从相关法规中分离处理。 在有因解职条款被废除后，法院认定专利审判与上诉委员会法官属于依法任命的下级官员。
对待决案件和近期裁决案件的影响
鉴于专利审判与上诉委员会（PTAB）下级裁决系由未按宪法程序任命的小组作出，联邦巡回上诉法院裁定撤销该案，并将案件发回重审，由新组建的小组进行重新审理。
联邦巡回上诉法院认为，在专利审判与上诉委员会（PTAB）提出此类宪法质疑将毫无意义，因为PTAB无权作出任何实质性救济。因此，在上诉阶段首次提出此类质疑是恰当的，即使在正在进行的专利复审程序中，未在PTAB阶段提出质疑也不应构成放弃权利。
那么，对于正在审理或近期裁决的单方复审上诉案件又当如何？Arthrex案中 对埃德蒙德因素 （可审查性、监督性及可撤销性）的适用，在专利审判与上诉委员会（PTAB）法官处理专利复审程序（IPR）或单方上诉时，其本质似乎并无二致。 但将PTAB法官在IPR程序中归类为"官员"的推理，主要基于IPR程序具有类似诉讼的对抗性特征（与Freytag案和Lucia案并行）——那么在单方上诉程序中，PTAB法官是否仍具备"官员"身份？Arthrex案对单方上诉程序的影响尚待观察，其对干涉程序中法官身份的影响同样如此。
除专利领域外，Arthrex案的影响可能 延伸至商标案件。商标审判与上诉委员会（TTAB）的行政法官由联邦任命并受同等法定条款保护，其架构与专利审判与上诉委员会（PTAB）一致。与PTAB类似，TTAB法官负责审理审查员决定的上诉案件，并主持具有终局效力且可向联邦法院提起上诉的对抗性程序——即异议程序。因此，对TTAB裁决提出上诉的当事人同样可能援引《任命条款》进行辩护。
当然，Arthrex案的小组裁决很可能引发全体法官重新审理的申请，甚至可能导致最高法院受理上诉。但目前而言，该案的效力范围究竟能延伸 多远？联邦巡回上诉法院在结语中写道："我们认为本案的影响仅限于已作出最终书面裁决的案件，且诉讼当事人需在上诉阶段提出任命条款异议。" 至于近期已审结但上诉中未提出该问题的案件，该问题似乎已被视为放弃；法院指出"任命条款异议属于'非管辖性结构性宪法异议'，未提出时即视为放弃"。 这是否意味着所有近期获准重新口头辩论的专利复审当事人都会提出申请？未必。某些情况下，上诉人或许更应放弃任命条款争议，转而寻求法院基于案情实质推翻原判——尤其当新合议庭的胜诉率与 专利审判与上诉委员会再审的成功率。新合议庭在发回重审时可能采取何种行动尚待观察，但判决书结尾暗示专利审判与上诉委员会（PTAB）存在一定灵活性："我们认为新合议庭依据现有书面记录审理并无不当，但具体个案中是否允许补充陈述或重新开卷，应交由委员会酌情裁量。"
