本文最初 发表于Law360 2022年10月25日刊载。经授权转载于此。
美国司法部和联邦贸易委员会近期采取的行动及发表的声明表明，联邦机构可能对所谓交叉董事任职行为采取更强硬的执法态度，此类行为可能违反《克莱顿法案》第8条。 司法部和联邦贸易委员会的近期动向表明，联邦机构可能对所谓"交叉董事任职"采取更强硬的执法行动，此类行为可能违反《克莱顿法案》第8条规定。
当某人同时担任一家公司的董事或高级管理人员，并担任另一家竞争公司的董事或高级管理人员时，即构成交叉任职。
历史上，互锁协议通常是在调查其他反垄断事项时引起执法机构的关注，例如在并购审查过程中。
然而，如今这些机构似乎正准备主动寻求交叉控制，甚至不依赖于单独的合规事项。
10月19日，美国司法部宣布，五家公司的七名董事已从 董事会职位上辞职 。此前司法部表示担忧，认为这些董事的职务违反了《公司法》第8.1条。
鉴于此类关注度提升，企业应考虑对其董事会与高管层的关系进行审查，以识别可能引发问题的交叉任职情况。
第八节 禁止交叉董事任职
《克莱顿法案》第8条普遍禁止个人同时担任两家竞争性公司的董事或高管。
第八条仅适用于公司资本、盈余及未分配利润达到特定门槛的情况，截至本文撰写之时，该门槛为4103万美元。
第8条属于严格责任法，这意味着违反该条款的行为本身即属违法，原告无需另行证明对竞争造成实际损害。³
在制定第8条时，国会旨在建立额外的保护机制，以防止竞争企业交换商业敏感信息或协调商业决策。
举个简单的例子，假设两家企业A和B在同一地理区域内各自销售竞争性产品。
假设A公司和B公司均达到法定门槛且不适用安全港条款（详见下文），根据第8条规定，例如A公司的首席财务官不得同时担任B公司的管理人员或董事。
通过对这类交叉持股关系制定明确的禁止性规则，第8条旨在 降低A公司与B公司达成限制贸易协议、从而违反《谢尔曼法案》第1条的风险。
第8节下的安全港
第八条包含三项安全港例外条款，重点关注当事方的竞争性销售。若出现以下情况，则不适用第八条：
- 两家公司的竞争性销售额均低于410万美元；
- 任一公司的竞争性销售额低于该公司总销售额的2%；或
- 每家公司的竞争性销售额均低于其总销售额的4%。
这些安全港条款的本质在于：若两家企业仅在业务的极小部分存在竞争，则互锁行为不应被禁止。
然而在实践中，这些安全港条款的适用复杂性极高，若未经详细分析便贸然依赖，实非明智之举。更棘手的是，由于《第8节》案件鲜少进入诉讼程序，现存判例中鲜有探讨这三项安全港例外条款或将其应用于实际情境的案例。
第八节的代理理论
第八条规定：“任何人不得同时担任两个[竞争性]公司的董事或高级管理人员。”
值得注意的是，司法部和联邦贸易委员会偶尔会采取立场，认为《反托拉斯法》第8条所指的"人"不仅包括自然人，还可能包括法人实体。⁴
根据对第8条的"代理"或"授权代理"理论解释，若某法律实体的代表同时担任两家竞争性公司的董事会成员，即使该实体的代表本身是不同个人，该实体仍可能违反第8条规定。⁵
尽管似乎没有法院曾明确认定授权代理理论是对第8条的有效解释，但至少有一家法院在驳回驳回诉讼请求的动议时，曾将授权代理理论视为一种法律可能性。⁶
对第8条的授权方式存在挑战，需要加强尽职调查。例如，根据这种解释，当某公司对竞争对手公司进行少数股权投资并协商获得任命董事会成员的权利时，可能引发关联问题。
此类情况在私募股权领域也可能经常出现。
投资领域中，例如某私募股权基金或基金管理人可能有权向两家或多家相互竞争的企业任命董事会成员。此类情形极为复杂，需审慎考量《第8节》的相关规定。
执法环境的演变
历史上，单独针对《第8节》的调查和执法行动并不常见。然而近年来，司法部和联邦贸易委员会的公开声明表明其执法策略已发生转变。
例如，在2022年4月的春季执法者峰会上，司法部助理部长乔纳森·坎特发表讲话称，司法部正"加大力度"识别并纠正《反托拉斯法》第8条的违规行为，并明确表示司法部将不再将第8条的执法范围局限于并购审查。
正如其承诺的那样，近期报告显示，美国司法部已开始向上市公司、私募股权公司、个人及投资者发送信函——至少在某些情况下还发出民事调查要求——要求其提供有关董事会的信息。
除第8条规定外，交叉董事任职行为还可能构成《联邦贸易委员会法》第5条所指的不公平贸易行为，或第1条所指的不合理贸易限制。联邦贸易委员会此前曾声明，即使某些行为在技术层面上未构成第8条违规，其仍可援引第5条来执行第8条的"精神与政策"。
企业评估与监控问题联锁装置的考量因素
随着司法部持续加强调查力度，企业应重新审视其高管和董事在其他公司担任职务的情况，以确定是否存在不当交叉任职。
在此过程中，企业还应谨记各机构在授权理论下对"人"的广泛解释。
为发现并监控潜在问题关联关系，企业可采取多种策略，例如对高管和董事进行问询、编制其任职的所有公司名单，并寻找可行的方法来监测行业内可能变化的竞争格局。
若企业发现其存在潜在问题，应立即着手解决该问题并最大限度降低未来风险。
结论
尽管过去单独针对第8节的执法程序并不常见，但各机构的执法重点和环境——如同反垄断领域的许多方面一样——正在发生变化。
美国司法部近期致函上市公司、私募股权公司、个人及投资者，表明交叉董事问题可能不再仅作为大规模调查的一部分处理，而是通过单独独立的调查予以解决。
监管机构依据授权理论追究第8条违规行为的意图 进一步加剧了风险与不确定性，尤其当企业可能在与之竞争一个或多个产品或服务领域的主体中持有少数股权时。
现在或许是评估企业持股、权益以及高管和董事职务的时机，以审查可能存在问题的领域。
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1参见美国司法部新闻稿《五家公司董事因司法部对潜在非法交叉董事任用的关切而辞职》（2022年10月19日），https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially。
2美国联邦贸易委员会，《克莱顿法案第8条修订管辖权门槛》（2022年1月24日），https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20。 该门槛值将根据国民生产总值变化进行年度调整。但无论门槛值如何设定，政府或其他原告均可依据《谢尔曼法案》第1条（《美国法典》第15编第1条）以"不合理限制贸易"为由对交叉持股行为提出质疑。联邦贸易委员会亦可依据《联邦贸易委员会法案》第5条将其认定为不公平贸易行为予以制止。
3美国联邦贸易委员会，《竞争事务博客》，“相互关联的正念”（2019年6月26日），https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness
4 See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.
5目前尚不清楚法律实体如何能够按照法定语言的设想“担任董事或高级管理人员”。
6参见Reading Int’l诉Oaktree Capital Mgmt.案，317 F. Supp. 2d 301, 332（纽约南区联邦地区法院2003年判决）。
7 See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.
8参见司法部新闻稿《助理司法部长乔纳森·坎特在2022年春季执法者峰会上发表开幕致辞》（2022年4月4日），https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers（"长期以来，我们对第8条的执法基本上仅限于并购审查程序。 我们正加大力度在更广泛的经济领域识别违规行为，并将毫不犹豫地启动第八条案件以瓦解交叉董事制。"）。
