作为一家寻求融资的新兴或初创科技公司，您的关注点很可能集中在产品上——这是您业务的核心。话虽如此，如何保护您的技术以及如何设立拥有该技术的公司，其重要性可能与技术本身同样关键。
本文将梳理投资者在评估初创企业和新兴科技公司时重点关注的尽职调查关键领域，同时为贵公司提供一份检查清单，确保其做好进入融资阶段投资者尽职调查的准备。
公司事务
投资者将希望确保拥有基础技术的实体已依法成立，并需要了解该实体的实际所有者是谁。
a) 实体设立：投资者 通常更倾向于将您的实体设立为特拉华州公司，若 初始设立为其他类型实体，他们 往往要求将其转换为特拉华州公司作为注资条件。 特拉华州拥有相对成熟的公司法体系，为投资者和企业双方提供可预测性和稳定性。 此外，C类公司可享受1202条款税收优惠，本文对此进行了深入探讨，详细阐述了合格小型企业免税条款。 您应与会计师探讨公司制与其他实体（如具有独特税务优势的有限责任公司）的优劣。但需注意，融资轮中的投资者通常期望投资于特拉华州C类公司。因此本文后续内容将基于您已设立C类公司的前提展开——但相关原则普遍适用于其他公司形式。
b) 资本化：确保所有股权发行均按规定完成文件记录与追踪。发行事项（包括期权）、期权归属条款及任何期权的执行价格，均应获得董事会明确批准，并通过书面董事会会议记录或决议进行妥善记录。
i.限制性股票：若 贵公司授予限制性股票，建议采用归属时间表以确保管理层与员工获得合理激励。多数投资者预期关键管理层的限制性股票需设置归属期，且常将归属条件作为融资前提。 所有获得限制性股票的员工还应确保及时提交83(b)选择声明。该声明实质上要求美国国税局按授予日（此时公允市场价值通常较低）而非归属日对股票征税。
ii. 期权：在向关键管理人员或员工承诺或授予期权前，应咨询律师制定股权激励计划。公司期权的授予须遵循该股权激励计划的条款。 每份期权均设有行权价格，即期权持有者为行权并将其转化为公司实际股权所需支付的每股价格。所有期权必须按授予日贵公司普通股的公允市场价值授予。此处所 指并非您在聘用函中承诺期权的日期，而是期权实际签署并授予员工的日期。
iii. 409A估值：为 确定普通股的公平市场价值，您应获取409A估值报告。409A指《国内税收法典》相关条款，该条款要求期权授予时须按授予日公平市场价值定价。 虽然《国内税收法典》在技术上并未强制要求获取409A估值，但若以低于公平市价授予期权，将使期权受让人（进而通过潜在赔偿索赔使公司）面临潜在处罚风险，且需承担普通股实际公平市价与实际行权价之间差额的法律责任。 获取409A估值报告可提供安全港保护——当每股估值值被用作期权行权价时。在多数情况下，您可将该估值报告作为公司期权行权价的依据，有效期自估值日起一年。 为确保符合安全港规则，您需在每个年度周期结束后重新获取估值报告。但需注意，若发生重大事件（例如签署A轮融资条款清单或与重要客户签订大额长期合同）可能影响企业估值，即使在一年周期内，409A估值也可能失效。 我们建议通过股权结构表管理服务获取409A估值报告。投资者 通常会在尽职调查中要求提供409A估值，以确保贵公司每12个月更新估值并符合409A条款要求 。
iv. 资本结构表：除通过董事会会议记录或决议追踪股权发行情况外，还应维护准确的资本结构表，以反映此类记录或决议中记载的股权授予情况。 股权结构表应包含已授权及已发行普通股（含限制性股票归属时间表）、期权（含行权价格及归属时间表）以及任何其他可转换股权形式（如可转换债券或认股权证）。强烈建议采用股权结构表管理服务来追踪所有股权发行情况，此举将获得投资者的高度认可。 理解公司股权结构是投资者最关注的核心事项之一。混乱的资本结构表可能导致：A) 尽职调查严重延误——投资者将全面核查资本结构表以确保所有发行记录完整；B) 未来产生法律风险——当存在股权归属或条款争议时，可能引发法律责任。
技术与知识产权尽职调查
即使贵公司尚未注册任何知识产权（这在许多初创或新兴企业中很常见），投资者仍希望确认贵公司拥有业务运营或发展过程中使用或必需的任何知识产权及相关专有材料、创意或信息。投资者还希望充分了解哪些第三方可能接触或使用贵公司的知识产权或其他专有方法。
c) 保密与发明权转让协议。
i. 员工。 贵公司每位创始人及员工签署保密及发明权转让协议 至关重要 。该协议具有多重作用，但最核心的是：(i) 界定与公司相关的保密信息范围，要求签署方承诺对所有此类信息保密，但特定标准豁免情形除外（例如信息已公开）； (ii) 要求签署方将其任职或服务期间开发的全部发明及知识产权转让给公司，而非归个人所有。该协议还可包含禁止挖角和/或竞业禁止条款；但如下文所述，由于各州执行效力存在差异，竞业禁止条款正逐渐减少使用。 在融资轮尽职调查过程中，投资者将核实贵公司是否已与核心员工及任何形式参与公司知识产权开发的人员签署保密协议和发明权转让协议。这些协议的签署能让投资者确信公司确实拥有支撑其估值的技术资产。 每家公司都应将此协议纳入新员工标准人力资源文件包。需注意：若未在雇佣流程中签署此类协议，后期补签通常需要额外提供对价才能确保协议完全有效。
ii.承包商：您 还应确保贵公司与所有独立承包商签订的协议均包含保护机密信息的条款，并将承包商为公司开发的专有工作成果及知识产权全部归属公司。这些条款应与上述协议中的保密条款和发明权转让条款保持一致。
d) 商业与许可协议：投资者还将特别关注哪些第三方能够接触或使用您的技术或专有信息，以及接触权限的类型。 若您与客户签订涉及技术或专有方法许可的商业协议，务必明确以下事项：授予的许可类型、协议期间产生的知识产权归属权，以及该协议是否限制贵公司对专有技术的进一步开发、改进和使用。 若授予第三方使用技术权利，应确保协议包含完善的赔偿条款，以应对因第三方使用技术引发的侵权索赔。此外，所有协议均需确保第三方在使用及分发技术时遵守相关法律法规（例如涉及个人身份信息收集的隐私法或国际贸易合规要求）。
另一方面，您应确保遵守技术开发过程中所采用的任何许可协议或其他安排的条款。例如，若产品中包含开源代码，则必须严格遵守适用开源许可的条款。 投资者需要全面了解您参与的所有进出许可协议，以便完整掌握您技术所包含的内容及其分发范围。
雇佣尽职调查
e) 雇员与独立承包商的错误分类： 投资者普遍关注的一个问题是将雇员 错误归类为独立承包商的可能性。 为节省成本，初创企业常试图将提供核心服务的个人归类为承包商。然而在包括马萨诸塞州在内的许多州，将某人认定为独立承包商极为困难。该判定需基于大量事实分析，即使合同明确声明个人为承包商，实际关系性质才是决定性因素，而非合同措辞。
f) 以股权支付员工/创始人薪酬：初创企业资金紧张时，常会提出以股权作为员工薪酬形式。此类安排不符合劳动法规定，因所有员工均应获得最低工资。同样地，由于 创始人从法律角度属于雇员，公司必须向所有创始人支付最低工资。 以股权形式支付员工薪酬或未向创始人支付最低工资，可能使公司在融资轮中面临重大法律责任及显著尽职调查问题。
g) 竞业禁止条款的可执行性：多年来， 竞业禁止条款始终与保密条款、发明权转让协议及禁止招揽条款共同纳入雇佣合同。然而近年来，各州对竞业禁止条款的要求日益严格——使得此类条款极难执行，部分州甚至要求特定的法定通知期。 若需对关键高管实施竞业禁止，请咨询律师以确保该条款在员工居住地所在州具有实际可执行性。
其他专业尽职调查领域
投资者在尽职调查过程中，常会根据公司性质识别出某些警示性问题。例如：
h) 国际合规事项/受制裁国家风险敞口
i. 贵公司是否与以下地区的实体开展业务往来：古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜或俄罗斯占领的乌克兰地区？
ii. 若公司提供可下载的技术产品，或其服务可通过互联网获取，该公司如何追踪哪些用户可下载并使用该产品，以及这些用户来自哪些国家？
i) 公司数据收集
i. 若贵公司的技术需要收集个人身份信息，是否已建立相应的合规与保护措施？
j) 注册知识产权的所有权
i. 投资者很可能会向美国专利商标局进行知识产权检索。
k) 政府合同
i. 政府合同对知识产权所有权具有重大影响，且通常包含严格遵守特定联邦计划和指导方针的要求。
结论
即使贵公司作为初创企业尚未建立完善的合规体系来应对所有这些问题，在进入融资阶段时，理解并准备好应对投资者可能提出的关键尽职调查问题也至关重要。 成功初创企业发展的平衡之道，在于明辨哪些事务可内部处理（并建立完善流程及指定专人执行），何时需要寻求法律顾问以确保技术与商业价值得到保护。 这种平衡极难把握，但本清单至少能为新兴科技企业提供关键参考：哪些核心问题会直接影响融资成功率及估值水平。
