拟议修订案 附件13D——第二部分

如我们相关博文所述，美国证券交易委员会（"SEC"）已提议修订《1934年证券交易法》附表13D和13G（"修订案"），旨在现代化其报告规则，并提升向公众披露信息的时效性与实质性。 截至本文发布时，规则修订尚未正式通过，但SEC设定的最终行动期限——2023年4月——已迫在眉睫。因此我们认为有必要重新梳理提案内容，并探讨其对当前实务操作的启示。

当前实践要点：首先，尽管在确定个人持股比例时是否应纳入现金结算衍生品存在合理争议，但我们认为值得考虑根据现行13D表格第6项要求，披露以发行人证券为基准证券的衍生工具（包括现金结算、证券互换及其他纯现金结算的衍生品）。 当前第6项条款表述宽泛，可合理解释为涵盖此类披露要求。

其次，我们认为修正案中关于"集团"概念的讨论具有现实意义，因为它明确指出：投资者应当被允许相互沟通协商、与发行人接触，并执行特定交易，而不会因此被视为"集团"。当然，关键在于如何辨别哪些行为属于越界范畴，哪些则不然。

第三，修正案认为无需明确协议即可构成集团的做法，与部分法院的立场一致，这有力提醒我们实质往往胜于形式。因此，若为达成控制目的而进行协调，无论是否依据明示协议，都可能构成集团，应披露集团身份。

法定要求回顾：《1934年证券交易法》（通常称为《交易法》或《1934年法案》）是一部广泛的法律，规范美国证券的二级市场交易，即首次公开发行后发生的交易，通常在非发行方之间进行。 《证券交易法》第13章（即本次修订提案所涉条款）规范了上市公司对其所有者（以及拥有表决权和/或投资控制权及决策权的个人，统称为"实益所有者"，具体定义详见该法第13d-3条规则）的披露义务。 该报告要求包括：当实际受益人持有单一证券达到重大持股比例时，必须提交13D表和13G表报告。

当实际受益人持有公开交易证券的比例超过5%，或在持股比例突破5%门槛后显著增加其在该证券中的表决权时，必须向美国证券交易委员会提交13D表格进行申报。该规则旨在向市场提供重要投资信息，即某些上市公司股东已具备改变公司控制权和/或实施企业收购的条件。 直接或间接达到5%持股门槛的实益持有人通常须填写13D表格，向公众披露关键信息，包括：(i)所持公开证券名称；(ii)取得大额股权的实益持有人信息（含姓名、地址及国籍或注册地）； (iii) 收购资金来源，(iv) 持有该公司大额股权的意图，(v) 持股的精确数量及占比，(vi) 与收购相关的任何协议、安排或其他条款（包括表决权和投资权是否仅由申报受益所有人持有或与他人共享），以及(vii) 支持申报信息的文件 （包括过去60天内证券交易清单）。现行13D表格申报期限通常要求投资者在10个日历日内完成提交，且须对所有重大变更及时提交修订文件。

某些受益所有人原本需提交完整的13D表格，但因其持有比例达5%或以上却无意行使证券控制权，故符合提交13G表格的条件。相较于13D表格，13G表格作为简化版披露文件，其内容更精炼、侵入性更低且申报负担更轻。 符合豁免投资者、合格机构投资者或被动投资者（详见《证券交易法》第13(d)-1条规定）等身份的实际受益人，即使持有5%或以上股份，若无意控制该公开交易证券，亦可依据相关豁免条款仅提交13G表格。 除披露要求更低且侵入性更弱外，13G表格对合格机构和豁免投资者（被动投资者除外）设定的申报期限远比13D表格宽松，多数申报仅需在年度内提交——即在持股比例超过5%的日历年度结束后的45天内完成申报。

正如福里律师事务所的第二篇博文（详见此处）所述，该修正案将大幅缩短实际所有者的申报期限。此外，如本文进一步阐述，美国证交会的新修正案扩大了计入5%触发阈值的金融工具范围——该阈值触发后需提交13D或13G表格申报——并调整了《证券交易法》第13条中"集团"的定义。

现金结算衍生品的处理：根据现行第13d条规则，现金结算衍生品不计入表13D中实际所有者5%的持股门槛。此做法基于以下事实：现金结算衍生品持有人无权收购或对标的股票行使表决权，在缺乏对标的股票的表决权或处置权的情况下，不存在需申报的实际所有权。 另一方面，期权、认股权证或可转换证券确实赋予持有人直接收购和/或行使所持股份表决权的权利，因此美国证券交易委员会将其计入5%受益所有者持股比例门槛。

然而，根据拟议修正案的部分内容（特别是第13d-3条规则的(e)款），以控制为目的收购的现金结算衍生品将计入13D表格的申报门槛。根据提案，美国证券交易委员会将把现金结算衍生品（证券互换除外）所涉及股份的受益所有权状态计入第13D条申报目的的受益所有权。 SEC解释称，尽管现金结算衍生品不直接赋予所有权或表决权，但存在大量实例表明此类衍生品持有者实际影响着公司控制权，从而直接触及《证券交易法》第13(d)条的核心政策意图。该变更仅适用于具有控制意图的受益所有人，故不适用于符合13G表格申报资格的受益所有人。

根据提案，(e)款提供了两种详细计算方法（取较大值）来确定现金结算衍生品持有人被视为实际拥有的权益证券数量。 此外，拟议修订案对13D表格第6项进行了修订，明确要求实际权益人须披露所有以发行人证券为基准证券的衍生工具（包括现金结算衍生工具、证券互换及其他仅以现金结算的衍生工具）。

集团定义：拟议修正案调整了《证券交易法》第13条中“集团”的定义。

根据现行第13D-G条规定，当投资者组成"集团"时，该集团被视为其成员所持所有证券的实际受益人。实际上，整个集团的持股比例将计入每位成员的实际受益持股比例。 现行规则规定："当两人或多人为收购、持有、投票或处置发行人的股权证券而达成共同行动协议时，该协议生效之日，该团体即被视为已取得该发行人所有股权证券的实益所有权（该所有权由协议方中的任何一方实际持有），此认定适用于《证券法》第13(d)和(g)条之目的。"

判例法已明确规定：根据规则定义，要构成团体，当事人之间必须存在共同行动的协议。然而，该修正案旨在消除形成团体所需的明确协议要求。修正案改为规定，"团体"只需 不 达成明确的共同行动协议，只要其实际采取了协同行动即可构成集团。 拟议修正案以"狼群"（或"提议者-被提议者"）行为为例说明：某股权持有者单方面决定提前披露其即将提交的13D表格信息，意图诱使特定对象基于该信息购买证券。 根据拟议修正案，此类情形下双方将被视为集团，即使未存在具体或明示协议。

修订案还对"集团"定义新增了豁免条款。这些豁免允许投资者相互沟通协商、与发行人接触并执行特定交易，而不会被视为"集团"。其中一项拟议豁免适用于以下情形：(i) 沟通不会导致对发行人的控制权发生变更或产生影响；(ii) 各方无义务（直接或间接）采取相关行动。 第二项拟议豁免涉及作为衍生品交易对手方的金融机构，规定两个或多个主体仅因签订衍生证券条款协议，不应被视为构成集团。该豁免仅适用于常规业务范畴，且同样不以改变或影响发行人控制权为目的或结果。

总体而言，修订案中关于"集团"的新定义及新增豁免条款，既体现了美国证券交易委员会（SEC）向公众披露潜在控制权变更投资者的意图，同时也为未参与此类投资者行动的对象设定了豁免条款。