美国司法部针对并购交易中发现不当行为的新安全港条款的法律影响

美国司法部副部长丽莎·摩纳哥近日宣布，司法部将采取一项新的安全港政策，鼓励企业在并购交易中主动披露发现的刑事违法行为。 尽管该公告仍存在诸多未明之处，但莫纳科演讲中描述的预期政策明确了收购方如何通过及时披露被收购公司不当行为、配合司法部调查并采取补救措施，从而规避因被收购公司过往不当行为引发的刑事指控。以下是该政策的核心要点及基于该政策开展尽职调查的实务考量。

并购自愿主动披露安全港政策

摩纳哥于2023年10月4日在企业合规与道德协会第22届年度合规与道德研讨会上的演讲中宣布了这项新的安全港政策。截至目前，美国司法部尚未发布正式书面政策或将该安全港条款纳入《司法手册》，因此有关新安全港政策的更多细节可能即将公布。

根据安全港政策，收购公司若满足特定条件，将被推定为拒绝指控：

• 首先，收购方必须及时主动披露发现的不当行为，政策规定该披露应在交易完成后六个月内完成。无论不当行为何时被发现，此时间线均适用——即若不当行为在交易完成五个月后被发现，则必须在随后一个月内报告，具体需经合理性分析。
• 其次，收购方必须全力配合司法部的调查。司法部的企业刑事执法政策对配合程度设定了高标准，要求及时披露所有事实及所有涉案人员。
• 第三，收购方必须在交易完成后一年内全面纠正不当行为，包括作出任何适当的赔偿或返还，无论该不当行为何时被发现。

摩纳哥补充说明，安全港政策仅提供免于指控的推定。该政策仅适用于真实、公平的交易。披露与整改时限需经合理性审查，摩纳哥承认若交易情况或复杂性确有必要，企业可获准延长报告期限。 摩纳哥还指出，若企业发现危及国家安全或涉及持续性/迫在眉睫危害的不当行为，仍须履行更严格的报告义务，且不得援引安全港条款规避处罚。

此外，收购方自愿主动披露行为并不能保证司法部同样不会对实施不当行为的被收购方提起诉讼。但若不存在加重情节，被收购方仍可能获得包括不予起诉在内的相关优惠待遇。最后，根据安全港政策主动披露的不当行为，不会在未来对收购公司进行累犯分析时被用作不利证据。

这项新的安全港政策，是司法部对其企业刑事执法政策进行更广泛调整的最新进展。2022年9月，司法部宣布了旨在鼓励自愿主动披露的政策调整，通过在司法部内部统一主动披露的政策和激励措施（详见此处说明）来实现这一目标。 与此同时，司法部提高了获得合作减刑的门槛，强调披露必须及时、涵盖所有相关事实和人员，并须披露所有通讯记录——包括社交通讯应用中的交流内容（详见此处）。这一更高的合作减刑标准可能削弱司法部鼓励自愿披露的目标。

摩纳哥表示，并购安全港政策将在司法部全部门范围内实施，并将针对司法部各组成部门的管辖范围进行具体调整。但她同时指出，该政策不适用于民事合并执法领域，且未说明该政策如何适用于《虚假索赔法》等其他民事执法领域。

并购交易的实际考量

新出台的安全港政策对从事并购活动的企业具有重要影响。摩纳哥在讲话中强调："若收购方希望有效降低交易风险，合规工作必须在谈判中占据重要地位。"为充分利用这项新政策，收购方应考虑以下事项：

• 组建合适的团队：确保尽职调查团队包含律师和合规人员，他们能够评估被收购公司的风险状况，评估其合规计划的有效性，并识别潜在违规行为。
• 开展严格的合规尽职调查：在交易完成前尽可能实施严格的尽职调查。这意味着评估目标公司的风险状况，采取措施识别已知的合规问题，并获取目标公司合规计划的相关信息，包括政策、风险评估、热线投诉、调查及整改措施。既要考量历史违规行为，也要关注前瞻性合规风险。查阅过往审计结果，并考虑开展针对性专项审计。
• 开展交割后尽职调查：尤其当交割前无法进行充分尽职调查时，应实施交割后审查，以便及早发现不当行为，确保能在安全港六个月期限内予以披露。可考虑采取法证交易测试、风险评估及审计等措施。
• 将被收购公司纳入合规体系：交易完成后应优先将被收购公司纳入收购方的现有合规体系。除政策延伸外，还需对被收购公司员工开展专项培训，鼓励其举报违规行为并配合内部调查，以提高交易完成后及时发现违规行为的概率。对于高风险目标公司，应优先考虑对关键合规控制措施进行测试与审计。
• 理解自愿主动披露的风险：尤其在司法部提高合作门槛的背景下，自愿主动披露仍是艰难抉择。主动披露并不能保证获得不起诉决定，反而可能招致政府进一步审查。建议咨询经验丰富的外部律师，根据具体案件评估可行方案。

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