无论医疗纠纷的性质如何,医疗诉讼往往具有固有的复杂性。无论听证对象是陪审团、法官还是仲裁员(或其他裁决机构),案件可能都需要对技术性科学问题、复杂的定价安排和/或医疗行业标准(及其他内容)进行说明。 根据专家证人证言的性质和范围,当事方的专家证人可能成为争议裁决中对该方有利的关键因素。因此,选择合适的专家对任何医疗保健实体的案件都至关重要,各方必须审慎选择适合其案件的专家。
虽然专家的资历可能令人信服,但一名优秀的专家必须具备深厚的专业知识,包括对争议所涉法律的理解等因素。在为任何医疗诉讼挑选专家时,需要考虑的关键因素包括:
1.潜在专家的方法论框架。所有出庭专家的证词均须符合美国最高法院在“道伯特诉梅雷尔道制药公司案”(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993))中确立的可采性标准。 根据道伯特案,专家证言只有在既相关又可靠的情况下才可被采纳。参见锦湖轮胎有限公司诉卡迈克尔案,526 U.S. 137, 141 (1999)。道伯特案法院列举了四项因素,供法庭在评估专家证人证言的相关性和可靠性时予以考量:
- 一种理论或技术是否能够且已经过检验;
- 该理论或技术是否经过同行评审并已发表;
- 某项理论或技术是否存在已知或潜在的高错误率,以及是否存在规范其操作的标准;以及
- 该理论或技术是否在其“相关科学界”内获得“普遍认可”。同上,第149-150页。
为了避免耗费所有用于遴选、聘请和为专家证人做好庭审准备(包括其书面报告)的资源,却最终被法庭认定该专家证人的证言不可采纳,律师在从潜在专家证人中进行遴选时,必须首先充分考虑任何潜在专家预期证言的可采纳性。 这一初步步骤要求选定专家的律师自身对需要专家意见的技术性事项有充分的把握。
专家提出的用于呈现和评估争议的适当框架,不能仅仅“听起来不错”。任何评估该方案的律师都必须能够理解专家所提出的方法论,以及该方法论中可能存在的任何缺陷。虽然这可能会给寻找合适专家的律师带来额外的工作量,但这种准备工作是必要的,不仅是为了确保专家证词具有可采纳性,也是为了通过专家证词等途径,成功胜诉。
无论如何,既然对方律师肯定会评估所选出庭专家证人的可采纳性,选聘律师也应当如此。这意味着在聘请专家之前,应评估该专家提出的理论或技术是否能够且已经过验证,以及是否经过同行评审。 若未经过验证——或者该理论虽可验证但尚未进行验证,抑或专家本人无意验证该理论——这可能成为不选定该潜在专家候选人的考量因素。如果潜在专家无法指出任何规范其方法论的标准或原则,同样可能成为不选定该候选人的警示信号。如果潜在专家的理论或技术未被相关科学界“普遍接受”,情况亦是如此。
尽管这并非一项严格的证据可采性要求(特别是因为根据《联邦证据规则》第702条,专家通常不得提供法律意见),但律师在评估潜在专家证人时,也应考虑该专家候选人对争议所涉法律的理解程度。换言之,该潜在专家能否阐明其理论或技术为何能得出符合相关法律的“正确”结果? 尽管专家本人可能不会就该法律发表意见,但负责审理该案的律师应能顺畅地解释,为何该专家的意见符合当事人所主张被违反的法律(或合同、规则或法规)。仅仅因为专家在某个司法管辖区运用该理论取得了成功,并不意味着另一个司法管辖区会根据其不同的法律,对相同的事实作出同样有利的认定。
2.潜在专家的资质。尽管某些简历可能看起来令人印象深刻,但评估专家证人候选人的律师必须真正了解该专家在争议中具有何种相关经验。自然,医疗诉讼涉及无数不同的专业和亚专业,需要不同类型和层次的专业知识。为医疗纠纷挑选合适的专家,需要选择一位对争议所涉专业领域有深入了解和/或曾参与相关实践的人士。 例如,普通外科医生可能没有资格就神经外科护理发表意见,而护理专家也不适合对医生级别的决策发表意见。同样,任何牙医都不具备就正畸治疗发表意见的资格。此外,任何从未受雇于保险公司的医生或外科医生,都不具备就保险公司内部计费惯例和政策发表意见的相关经验。
专家在其专业领域内(或之外)从业的时间长短也是一个重要因素。例如,与一位从业二十年的外科医生相比,一位刚从医学院毕业、实际临床经验甚少甚至毫无经验的毕业生,其证词的说服力将大打折扣(更不用说其证词的可采性还会受到质疑)。 反之,如果一位潜在专家已从其专业领域退休,且停止执业有一段相当长的时间,但此前确实拥有数十年的行医经验,则存在风险:该专家的理论或技术可能已过时,或因其他原因不适用于当前的争议。
此外,了解潜在专家简历中的实际内容,对于在庭审中维护该专家的公信力至关重要。虽然许多成就确实值得称道,但务必确保简历中的每一项内容确实是真实的成就。 例如,专家身为某组织成员或获得特定资质认证看似令人印象深刻。但任何人是否只需缴纳会费即可成为该组织成员?该资质认证是否仅为“通过/未通过”的考核,且是否属于行业标准认证?特别是在医疗诉讼中,必须评估潜在专家是否具备所有相关资质认证,以及是否满足所有相关的继续教育要求。 例如,尽管该专家此前可能是一名执业神经外科医生,但如果争议涉及神经外科的一个亚专科,而该神经外科医生并未获得该亚专科的认证,那么该神经外科医生的教育背景和经验对争议的相关性,可能不如最初预期的那样高。
律师在选择专家证人时,还必须考虑该专家的出版物、演讲活动,以及该潜在专家此前撰写并提交给其他诉讼案件的任何公开专家意见。具体而言,在将该专家确定为本方指定的专家之前,必须分析此类材料,以确定该专家是否曾与其在本案中所持立场相矛盾;如果存在矛盾,则需判断能否在本案中成功化解该矛盾。
当然,任何纪律处分记录或执照吊销情况,以及专家意见曾被法庭排除的先例,均与评估专家候选人的可信度相关。就后一种情况而言,如果潜在专家计划提出的意见曾因专家资质问题被其他任何一个法庭排除,那么根据当前争议的事实性质,这可能成为难以逾越的障碍。 如果当前争议的事实与其他案件中的情况相似,而专家在那些案件中因意见不可靠而被认定为不可采纳,情况亦是如此。
3. 专家将向其陈述的最终听众。潜在专家的意见所针对的听众群体,是选择专家时需要考虑的重要因素。如果专家是为陪审团审判而选定的,律师应考虑以下几个不同因素:
- 首先,专家能否清晰地阐述那些需要解释的复杂问题。无论听众是谁,这一因素都至关重要,但根据事实裁决者是陪审团还是法官,以及所涉问题的复杂程度和新颖性,对专家解释水平的具体要求可能会有所不同。 聘请专家的核心目的之一,就是将复杂的信息提炼并呈现给事实裁决者。这并非易事,却是优秀专家必须胜任的任务。这意味着不仅要简单明了地解释这些信息,还要以一种能让陪审团保持关注的方式进行阐述。
- 其次,与此相关的是,要评估该潜在专家是否敢于在公开场合表达自己的观点。并非所有聪明人都擅长公开演讲,正如诉讼律师所知,证人向陪审团展示自己的方式,以及陪审团对证人的接受程度,将直接决定陪审团对证人及其可信度的看法。
- 第三,必须考虑专家的专长领域是否会引起陪审团的怀疑,还是会得到陪审团的认可。 例如,在保险理赔纠纷中,尽管代表保险公司的专家在其整个职业生涯中一直专为知名保险公司工作,因此具备就该案发表意见所需的专业知识,但需考虑陪审团是否会对这种被大型保险公司“收买”的专家产生怀疑,尤其是在对方当事人容易引起陪审团同情的情况下。
当然,医疗诉讼涵盖范围广泛,涉及众多不同的专科和亚专科,这自然需要各类专家的参与。然而,在为任何医疗诉讼挑选专家证人时,牢记上述一般原则,是为客户争取到最合适的专家证人的关键。
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