文化遗产：知识产权体系的适用性

本文最初发表于 于2024年6月/7月刊的《Landslide》杂志，由美国律师协会出版，经授权在此转载。

创新、创造力和机智推动着人们对文化遗产与知识产权（IP）的保护与传承。理性审视这两个领域的共通性，似乎暗示它们可纳入共同的法律政策体系。下文将进一步探讨：知识产权制度的设计与发展旨在平衡创新者利益与公众利益，使大众能共享创新成果。 公共利益与私人利益的博弈同样构成文化遗产法律的核心议题。本文构建知识产权与文化遗产保护体系的框架，简要探讨文化遗产为何难以完全纳入现有知识产权体系——尽管某些情况下仍存在可行的保护途径。

文化遗产

文化遗产指的是由群体或社会传承下来的各种文化表现形式。 这包括物质文化遗产，即“具有象征、历史、艺术、美学、民族学或人类学、科学和社会意义等多种价值的文物、古迹、建筑群和遗址、博物馆^”，1以及非物质文化遗产，即“社区、群体、有时是个人所认可的、作为其文化遗产一部分的习俗、表达、知识和技能的融合体”。"²

文化财产通常仅限于有形（物质）物件及其相关的无形理念。这种狭义定义也与财产的法律概念相关联。 在传统文化财产认知中，民俗、节庆、仪式、口头传统等文化活动、传统文化表现形式及传统知识均被排除在外，但如今它们常被归入文化遗产范畴。尽管"文化财产"与"文化遗产"常被互换使用，二者实则存在差异，且具有复杂的社会政治与法律背景。^³

“文化财产”一词最初是在1954年《关于在武装冲突情况下保护文化财产的海牙公约》的国际政策背景下使用的。 然而，在后续公约中更常出现"文化遗产"一词，包括1972年《联合国教科文组织保护世界文化和自然遗产公约》及1995年《国际统一私法协会关于被盗或非法出口文化财产的公约》。多年来，对文化遗产的类型与性质进行了更深入的区分阐释。^⁴

各种定义体现了利益相关方之间持续的利益平衡。一方面，某些国家倾向于采用宽泛的文化物定义；另一方面，那些在文化物领域拥有商业利益的群体则通常主张狭义定义——因为狭义定义能减少受保护物体的数量，从而限制对艺术品市场自由贸易的影响。^⁵

知识产权

知识产权通常指保护无形财产权利的法律机制，传统上包括专利、版权、商标和商业秘密保护。美国知识产权执法办公室宣称，美国强大的知识产权体系"确保发明家、工业设计师和创意艺术家的想法得到保护"，使他们能够"因作品使用获得报酬，并持续投资未来创新"。⁶附加效益在于创作者将获得"激励，使其创新成果得以共享，并推动知识传播，从而激发他人创造出更多新颖先进的解决方案"。⁷

下文概述了每种知识产权形式及其在文化遗产领域的适用性或局限性。

版权

版权保护“作者创作的原创作品，只要作者将作品以有形表达形式^{固定下来”。}版权保护思想的物理表达形式，但不保护思想本身或任何事实信息。

尽管原创性的门槛相对较低，但它仍是版权保护的关键要素。这对文化遗产构成挑战，尤其对非物质文化遗产而言——许多文学艺术作品往往以原貌形式代代相传。某些情况下，由于艺术或文学作品具有历史或宗教功能，其创新性受到限制。⁹此类文化遗产仅在其特定载体中具有原创性的表达要素受到版权保护。 这种有限保护显然未能触及问题核心——在多数情况下，被视为公共领域且易遭盗用的恰恰是更广泛的独特风格与特征。对公共领域素材进行的新编排、新汇编、数字化修改/增强及改编，若与原作存在显著差异，则可获得版权保护。

固定要求意味着，除非将非物质文化遗产固定于有形载体之上，否则无法获得保护。此外，此类固定行为通常由人类学家、摄影师或其他研究者记录在案，这意味着与有形载体相关的任何权利未必属于非物质文化遗产的持有者。

对于1978年1月1日或之后创作的作品，著作权保护期限为作者终身加其去世后70年。 对于受雇创作的作品以及匿名或署名作品，版权保护期限为"自出版之日起95年或自创作之日起120年，以较短者为准^"。10在美国，版权所有者享有复制、公开表演、公开展示、发行及创作衍生作品的专有权利。¹¹

为促进创造力，版权制度试图在赋予创作者对其作品的垄断权与他人获取及使用作品的权利之间取得平衡。版权包含经济权利与精神权利两部分。经济权利允许权利人从他人作品中获取经济补偿。 在美国，1990年《视觉艺术家权利法案》（VARA）对精神权利作出了更严格的界定。该法案赋予视觉艺术家三项权利："主张作品的作者身份"、"禁止擅自使用其姓名与作品关联"、"禁止故意篡改、毁损或进行其他不当修改^"。

版权保护需要可识别的所有者。在考虑传统文化表现形式的保护时，世界知识产权组织（WIPO）指出：

然而，要确定传统文化表现形式（TCEs）的创作者——进而确定其权利持有者和受益者——是困难的，甚至是不可能的。这是因为传统文化表现形式往往由集体创作并共同持有，且/或其创作者身份不明、无法追溯。知识产权意义上的"所有权"概念，对许多原住民群体而言也可能完全陌生^。13

此外，外国司法管辖区的若干案例表明，部落社区的著作权归属似乎存在不公平现象^。¹⁴在Bulun Bulun诉R & T纺织品有限公司案中，一位艺术家在获得氏族事先许可后^，将神圣图像融入其艺术作品^。¹⁵被告方生产的织物中采用了该设计的微调版本。 该氏族主张，由于艺术家个人隶属于氏族，氏族实质上控制着该艺术作品的著作权。澳大利亚联邦巡回法院法官对此持反对意见，认定仅凭向他人提供艺术构思这一事实，该构思提供者即构成作品的共同作者。¹⁶该判决强化了无形文化遗产本身不受保护、仅其表现形式受保护的理念。 从宏观层面看，这可能导致社区在使用其传统文化表达形式时，需事先征得版权持有者的许可。但鉴于上述原创性特征，相关权利范围预计相对有限^。¹⁷

简言之，尽管版权法未能为文化遗产提供全面保护，但至少对于有形传统文化表现形式而言，仍存在可行的保护途径。

专利

专利保护发明。专利赋予持有人在专利有效期内禁止他人制造、使用、销售或进口该发明的权利。¹⁸该有效期有限制，最长不超过20年。专利一旦到期，保护即告终止，该发明进入公共领域。

专利性的主要要求如下：

1. 所主张的主题必须具备专利适格性。可授予专利的主题范围被广泛定义为"任何新的、有用的方法、机器、制造品或物质组合物，或其任何新的、有用的改进"。^¹⁹
2. 发明必须具有实用性。指南要求该实用性必须是“可信、具体且实质性的”。²⁰
3. 发明必须具有新颖性。新颖性要求所主张的发明在专利申请人完成发明之前，未在美国境内为他人所知晓或使用，亦未在美国或其他国家获得专利或在印刷出版物中被描述。²¹
4. 该发明不应显而易见。判断非显而易见性的标准是“所寻求专利保护的主题与现有技术相结合时，对于本领域技术人员而言，该主题整体是否在发明时显而易见”。²²
5. 该发明必须在包含书面说明的专利申请中予以阐述。
6. 书面说明必须使本领域技术人员能够制造并使用所要求保护的发明，且该发明涵盖的范围应全面。说明书"应包含对发明及其制造和使用方式与方法的书面描述"，其表述应使本领域技术人员能够"制造并使用该发明，并应阐明发明人或共同发明人设想的实施该发明的最佳方式"。²³

土著和地方社区的传统知识作为非物质文化遗产的重要组成部分，与专利法存在关联。尽管传统知识通常因缺乏新颖性和非显而易见性而不具备可专利性，但美国及国际社会普遍担忧：某些发明在未披露传统知识作为现有技术的情况下仍获得了专利授权。 在美国，姜黄^专利²⁴、"印楝树"（Azadirachta indica）专利及"迷幻藤"（Banisteriopsis caapi）^{专利²⁵等案例均}因审查漏洞导致问题专利获批。这些申请中的多项权利要求均基于原住民社区的传统知识与实践。 例如姜黄案中，获批专利涉及该植物加速伤口愈合的用途。后经提交包括古梵文文献在内的证据，证明该发明实为印度原住民社区既有的传统知识^，该专利最终被撤销^。

由于传统知识作为现有技术会阻碍专利性，它可成为有价值的防御工具。然而，专利审查未必会对传统知识资源进行详尽检索和审查。因此专利可能被授予，而全面的现有技术检索往往仅在专利受到质疑时才会进行。²⁷这种制度对原住民社区而言可能造成负担。

美国专利商标局（USPTO）已考虑建立可获取的传统知识数据库的必要性。²⁸在国际层面，国际专利分类是用于专利目的的技术信息检索主要工具，近年来已得到扩展以更好地涵盖传统知识。

披露构成发明组成部分的传统知识或其他文化遗产，将形成促进科学进步的现有技术记录。具体而言，这既为维护传统知识体系提供了激励，又激励土著人民延续非物质文化遗产，从而实现就地保护生物多样性。

此外，大多数专利申请在提交后约18个月公布。虽然传统知识本身可能不具备可专利性，但原住民社区可考虑提交披露传统知识的专利申请——其目的并非试图为传统知识申请专利，而是创建可被引用的传统知识文献，用于对抗试图获取涉及传统知识专利的其他方。 因此，此类原住民社区的专利申请在公布后可允许失效，因为其目的在于为他人建立现有技术（而非获取专利）。

南澳大利亚大学与楚兰贡原住民公司（Chuulangun Aboriginal Corporation）的合作堪称原住民社区与西方研究者之间更具公平性的典范。双方携手从灌木药用植物的药理活性中筛选出可用于抗炎治疗的化合物。²⁹基于传统知识研究获得的专利由双方共同持有，这使楚兰贡原住民公司在原住民传统知识商业化过程中拥有更大话语权。

商标

商标是用于识别特定实体产品或服务、并将其与其他实体区分开来的词语、符号或短语。³⁰要成为商标，标记必须具有显著性，能够识别特定商品或服务的来源。 鉴于在美国也可依据普通法商标权主张权利，实体在销售或提供商品或服务时使用商标后，即开始获得相关权利。 通过美国联邦注册可获得更强有力的全国性权利，因为联邦注册通常赋予商标所有者多项优势，包括所有权的法律推定、在联邦法院提起诉讼的权利，以及向海关与边境保护局登记注册的权利。

使用商标保护文化遗产的一个潜在障碍是，该文化遗产必须在商业活动中与商品或服务提供相关联。这意味着商标必须具备某种商业目的或用途，方有资格获得保护。 例如，新墨西哥州的齐亚普韦布洛人将太阳符号用于体现其部落哲学。虽然该符号出现在齐亚陶器等商品上，但历史上并未用于商业销售或待售产品。此外，即便该标志曾用于销售商品，该符号也可能不具备来源识别功能，而仅具装饰性质。 无论如何，即使齐亚人曾试图将该符号商业化，由于其未经同意被纳入新墨西哥州旗帜并成为该地区无处不在的象征，如今该符号已被视为公共领域资产。^³¹

特定群体的文化标识被公众使用，将威胁商标所需的显著性特征，从而影响其受保护资格。 例如在新西兰，毛利人曾试图将"卡马特卡马特"哈卡舞中的短语注册为商标，但新西兰知识产权局最终驳回申请，认为哈卡舞不属于单一所有者，而是属于新西兰^。32最终通过专门立法解决此问题，要求任何哈卡舞的发表都须注明来源社区^。33

由于《兰汉姆法案》中的贬损条款被认定违反《第一修正案》的言论自由条款，那些认为自身文化遗产遭此类利用的社区所能采取的防御性补救措施受到限制。³⁴第2(a)条继续禁止注册"违背公序良俗、具有欺骗性或令人反感"的商标，或"虚假暗示与在世或已故人士、机构、信仰或国家象征存在关联"的商标。³⁵美国专利商标局为美洲原住民部落维护着自愿加入的标志数据库，该机制可审查商标申请是否虚假暗示与参与部落存在关联。³⁶理论上，这使部落能够采取主动措施保护其知识产权和文化遗产的有限子集。

联邦商标保护为文化遗产所有者提供了最有效的侵权救济手段。在纳瓦霍族诉Urban Outfitters公司案中，尽管纳瓦霍族已为含该词的类似商品注册商标，Urban Outfitters仍在销售各类服装时使用"NAVAJO"一词，纳瓦霍族遂以商标侵权及模糊化稀释与污名化为由提起诉讼，最终该案达成和解。³⁷由于若干商标已获得不可争议的法律地位，Urban Outfitters公司关于该词仅具描述性的辩护主张因此不成立。

与文化遗产相关的商标子类别还包括集体商标和认证商标。集体商标由合作社、协会或其他集体团体或组织的成员共同使用。³⁸该商标的优势在于其所有权无需归属于个人或单一实体。集体商标的获取与维护成本可由成员分摊，从而降低总体费用。

与集体商标不同，认证商标并不局限于会员使用。任何符合认证商标所有者所定义标准的人均可使用。³⁹当传统商品由不属于单一群体或部落的关联民族提供时，认证商标可能是更优选项，尤其当存在统一管理该商标的机构时。 例如，考伊琴部落委员会已注册认证商标，用于认证沿岸萨利什族编织者采用传统材料、技法和图案制作的服饰。^⁴⁰

符合条件的指标注册可成为文化遗产持有者获取公平保护、提升社区认知度以及认证标识下销售商品的有效工具。

商业秘密

要被视为商业秘密，必须同时满足以下三个要素：

• 具有实际或潜在独立经济价值的信息，其价值源于该信息尚未被普遍知晓；
• 对无法合法获取该信息的人具有价值；以及
• 在合理努力维持其保密性的前提下。⁴¹

尽管商业秘密的保护期限理论上可以无限期延续，但若其必备要素之一丧失，该商业秘密将不再受到保护。

某些类型的非物质文化遗产，如传统知识和遗传资源，可能最适合在商业秘密法下得到保护。⁴²这些通常是社区出于宗教或精神目的而传统上将此类信息保密的情况，目的是限制其在社区内的使用、为后代保存信息，或防止非土著社区的不当使用。

商业秘密保护可能取决于争议信息是否具有经济价值。这可能对某些群体主张对文化遗产（包括非物质文化遗产和传统知识）的商业秘密保护构成问题。文化遗产常因精神、民族志、情感、传统或社区原因而被保密。这可能引发疑问：即使信息在持有秘密的社区内不具直接经济价值，但若对第三方具有商业价值，是否仍应受保护？ 然而，商业秘密保护可能延伸至具有潜在价值的信息。因此，可据此论证：任何保密的文化遗产、非物质文化遗产及传统知识，除社区持有的非商业价值外，可能具有潜在商业价值（例如为围绕文化遗产、非物质文化遗产及传统知识形成的统一经济实体——原住民社区——提供经济优势）。 潜在价值需通过具体主张予以确立，因判例法表明此类价值不应被推定。^⁴³

在寻求对文化遗产的商业秘密保护时，如何界定"合理努力"以保持信息保密性是另一个潜在问题。普遍认为，尽管文化遗产可在代际或社区内部传承，但只要外部人员无法轻易获取，仍可将其保密。 一个经常被引用的例子是齐亚普韦布洛人的神圣仪式，该仪式因一架飞越该遗址的飞机拍摄的照片被刊登在当地报纸上而向外界披露。⁴⁴虽然该仪式必须在露天进行，但齐亚普韦布洛人制定了严格的规程来管理参观者的出席，并限制摄影和录像。 尽管齐亚普韦布洛人最终制定了相关规程，并就仪式和神圣太阳符号问题提高了新墨西哥州政府的认识^，45但在此案中，商业秘密测试的“合理努力”部分似乎已经达到，尤其是考虑到E.杜邦公司诉克里斯托弗案中，第五巡回法院认定类似揭露化工厂建造知识的航拍照片构成商业秘密侵权。^⁴⁶

尽管通过商业秘密主张保护隐形非物质文化遗产仍面临诸多障碍，但这种方式似乎更为有效，且有望强化对文化遗产——特别是原住民文化遗产——的保护与尊重需求。

构建文化遗产系统框架

文化遗产与知识产权制度在发展过程中，因利益冲突与相关方立场相左，加剧了双方的对立。然而在每种传统知识产权形式中，都存在保护文化遗产的工具——无论是防御性还是进攻性保护手段，包括原住民社区利用专利制度将非保密文化遗产公开出版的可能性。 某些知识产权领域更具潜力，能解决文化遗产持有者面临的普遍问题。公众对文化遗产相关议题的日益关注，推动了更公平结果的实现，并促进了知识产权交汇领域的对话。围绕这些议题的法律框架亟待持续完善与探索，本文旨在推动对此需求的深入讨论。

尾注

1. 文化遗产，联合国教科文组织统计研究所，https://uis.unesco.org/en/glossary-term/cultural-heritage（最后访问日期：2024年5月16日）。
2. 非物质文化遗产，《联合国教科文组织世界遗产公约》，https://whc.unesco.org/en/faq/40（最后访问日期：2024年5月16日）。
3. 詹姆斯·A·R·纳夫齐格等，《文化法：国际、比较与本土视角》第206–208页（2010年）。
4. 陆上与水下文化遗产之间存在区别，文化遗产与自然遗产之间也存在区别。 参见例如联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》第1条第1款(a)项（2001年11月2日），载于《国际法杂志》第41卷第37页；联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》（1972年11月16日），载于《美国条约汇编》第27卷第37页。 学者们认为，文化财产法正朝着文化遗产法方向发展。参见例如：Lyndel V. Prott & Patrick J O’Keefe，《"文化遗产"还是"文化财产"？》，《国际文化财产杂志》第1卷第307页（1992年）。
5. 关于历史术语的深入探讨，参见伊琳妮·斯塔马图迪《知识产权与文化遗产的概念：交叠与冲突》，载《知识产权与文化遗产研究手册》第8卷，第35页（伊琳妮·斯塔马图迪编，2002年）。
6. 知识产权执法，美国国务院，https://www.state.gov/intellectual-property-enforcement（最后访问日期：2024年5月16日）。
7. 同上。
8. 什么是版权？美国版权局，https://www.copyright.gov/what-is-copyright（最后访问日期：2024年5月16日）（强调部分已省略）。
9. 参见米拉·布里，《文化遗产与知识产权》，载《牛津国际文化遗产法手册》第459页、第478页（弗朗切斯科·弗兰乔尼与安娜·弗尔多利亚克编，2020年）。
10. 什么是版权？，见上文注8。
11. 同上。
12. 美国版权法中的精神权利，Cᴏᴘʏʀɪɢʜᴛʟᴀᴡꜱ.ᴄᴏᴍ （2023年1月8日），https://www.copyrightlaws.com/moral-rights-in-u-s-copyright-law（指出《视觉艺术家权利法案》明确排除了某些可受版权保护的主题，如海报、地图、电影和应用艺术）。
13. 世界知识产权组织[WIPO]政府间知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术委员会《保护传统文化表现形式》草案差距分析 差距分析草案，WIPO/GRTKF/IC/13/4(b)修订版（2008年10月11日），https://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_13/wipo_grtkf_ic_13_4_b_rev.pdf。
14. 参见例如：Milpurrurru诉Indofurn Pty Ltd案（1994）130 ALR 659（澳大利亚）。
15. (1998) 41 IPR 513 (澳大利亚)
16. 同上。
17. 参见AntikBatik诉IM Prod.案，巴黎高等法院（Tribunal de grande instance [TGI]）[普通初审法院]第三庭第四分庭，2015年12月3日判决，案号15/03456。（法文）
18. 《专利法》，《美国法典》第35编第1条及以下条款
19. 同上，第101条。
20. 专利法律信息研究所，https://www.law.cornell.edu/wex/patent（最后更新于2024年1月）（对《专利审查程序手册》（MPEP）第2107条（第9版，2022年7月修订版）的解释）。
21. 《美国法典》第35编第102(a)条。
22. 专利，见上文注20；《美国法典》第35编第103条。
23. 《美国法典》第35编第112条。
24. 美国专利号5,401,504。
25. 美国植物专利第5,751号。
26. 曼努埃尔·鲁伊斯，《专利制度中传统知识作为现有技术的国际争论：发展中国家的问题与选择》，国际环境法中心，第1期（西苏勒·F·穆松古编，2002年10月），https://www.ciel.org/wp-content/uploads/2015/03/PriorArt_ManuelRuiz_Oct02.pdf。 2002年10月），https://www.ciel.org/wp-content/uploads/2015/03/PriorArt_ManuelRuiz_Oct02.pdf。
27. 同上，第6页。
28. 参见，例如，美国专利商标局国际联络处主任罗伯特·W·赛弗致印度政府科学与工业研究理事会总干事R·A·马谢尔卡博士的信函（1999年8月27日）。
29. 澳大利亚专利号2,010,317,657；另见Ruiz，前注26，第472页。
30. 《兰汉姆（商标）法》，《美国法典》第15编第1051–1141n条。
31. 凯瑟琳·萨埃兹，《原住民族知识盗用：世界知识产权组织对齐亚太阳符号的解释》，《知识产权观察》（2018年11月12日），https://www.ip-watch.org/2018/12/11/indigenous-knowledge-misappropriation-case-zia-sun-symbol-explained-wipo/。
32. 新西兰商标申请序列号：814421、814531、814532及814533（于2009年10月21日提交）。
33. 《2014年哈卡卡马特归属法》（新西兰）
34. 马塔尔诉谭案，582 U.S. 218 (2017)。关于马塔尔判决对"红皮队"商标影响的讨论，参见乔什·埃斯科韦多， 《历经近三十年争议，华盛顿红皮队将退役"红皮"队名及商标》，JDSupra（2020年7月20日），https://www.jdsupra.com/legalnews/after-nearly-30-years-of-controversy-59341。
35. 《美国法典》第15编第1052(a)条。
36. 美洲原住民部落徽章，美国专利商标局，https://www.uspto.gov/trademarks/laws/native-american-tribal-insignia（最后更新于2023年12月9日）。
37. 935 F. Supp. 2d 1147, 1153 (新墨西哥州地方法院 2013年)。
38. 《美国法典》第15编第1127条。
39. 《法律下的认证标记》，Justia，https://www.justia.com/intellectual-property/trademarks/categories-of-marks/certification-marks（最后审阅于2023年10月）。
40. 乔治·P·尼古拉斯与凯利·P·班尼斯特，《版权化过去？考古学中新兴的知识产权问题》，载《当代人类学》第45卷，第327、341页（2004年），https://ir.lib.uwo.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1271&context=aprci。
41. 商业秘密/监管数据保护，美国专利商标局，https://www.uspto.gov/ip-policy/trade-secret-policy（最后更新于2023年1月18日）。
42. 参见Stamatoudi，前注5，第27-28页。
43. 参见，例如，《宗教技术中心诉斯科特案》，869 F.2d 1306（第九巡回上诉法院，1989年）（认定该教会在最初的诉状中并未主张其经文具有经济价值，故驳回其上诉理由）。
44. 参见尼图·拉贾姆与延斯·肖夫斯博，《商业秘密与反不正当竞争法对无形文化资产的保护》，载《知识产权与文化遗产研究手册》，前注5，第13、121页。
45. 参见萨埃兹，上文注31。
46. 431 F.2d 1012（第五巡回上诉法院，1970年）。