Cómo evaluar los consejos de administración interconectados en el marco de la intensificación de las medidas antimonopolio
Este artículo apareció originalmente en Law360 el 25 de octubre de 2022. Se vuelve a publicar aquí con permiso.
Las recientes actividades y declaraciones del Departamento de y la Comisión Federal de Comercio indican que es probable que las agencias federales sean más agresivas en la aplicación de la ley contra lo que identifican como consejos de administración interconectados, lo que puede violar la Sección 8 de la Ley Clayton.
Se produce un entrelazamiento cuando una persona que ejerce como directivo o consejero de una sociedad ejerce simultáneamente como directivo o consejero de una sociedad competidora.
Históricamente, los acuerdos de exclusividad solían llamar la atención de las autoridades reguladoras en el contexto de investigaciones sobre otros asuntos antimonopolio, como durante las revisiones de fusiones.
Ahora, sin embargo, las agencias parecen dispuestas a buscar de forma proactiva los enlaces, incluso independientemente de cuestiones de cumplimiento separadas.
El 19 de octubre, el Departamento de Justicia anunció que siete directores dimitieron de sus cargos en los consejos de administración de cinco empresas después de que el Departamento de Justicia expresara su preocupación por que sus funciones infringían la sección 8.1.
Como resultado de este mayor interés, las empresas deberían considerar la posibilidad de revisar las relaciones entre sus consejos de administración y sus directivos para identificar cualquier entrelazamiento que pueda plantear problemas.
Prohibición de la sección 8 sobre la interconexión de consejos de administración
La sección 8 de la Ley Clayton prohíbe de manera general que las personas ocupen cargos de directivos o consejeros en dos empresas competidoras.
La sección 8 solo se aplica cuando la sociedad tiene un capital, un superávit y unos beneficios no repartidos que superan un determinado umbral, que, en el momento de redactar este documento, es de 41,03 millones de dólares.2
La sección 8 es una ley de responsabilidad objetiva, lo que significa que las infracciones son ilegales per se y que los demandantes no están obligados a demostrar por separado un perjuicio real para la competencia.3
Al promulgar la Sección 8, el Congreso buscó crear una capa adicional de protección para evitar que las empresas competidoras intercambiaran información comercialmente sensible o coordinaran decisiones comerciales.
A modo de ejemplo sencillo, supongamos que dos empresas, A y B, venden cada una un producto competidor en la misma zona geográfica.
Suponiendo que las empresas A y B cumplen cada una el umbral legal y no se aplica ninguna salvaguardia (más información al respecto a continuación), la sección 8 prohíbe, por ejemplo, que el director financiero de la empresa A ocupe simultáneamente un cargo directivo o de administración en la empresa B.
Al adoptar una norma clara contra este tipo de vínculos, la Sección 8 está diseñada para reducir el riesgo de que las empresas A y B puedan llegar a un acuerdo que restrinja el comercio, infringiendo así la sección 1 de la Ley Sherman.
Pueblos seguros según la sección 8
La sección 8 incluye tres excepciones de puerto seguro, que se centran en las ventas competitivas de las partes. La sección 8 no se aplica si:
- Las ventas competitivas de cualquiera de las dos empresas son inferiores a 4,1 millones de dólares.
- Las ventas competitivas de cualquiera de las dos empresas son inferiores al 2 % de las ventas totales de dicha empresa; o
- Las ventas competitivas de cada empresa representan menos del 4 % de las ventas totales de cada empresa individual.
La esencia de estas salvaguardias es que no se prohibirá un entrelazamiento si las dos empresas solo compiten por una pequeña parte del negocio.
Sin embargo, en la práctica, estas salvaguardias son tan complicadas de aplicar que no se debe confiar en ellas sin un análisis detallado. A esta dificultad se suma el hecho de que, dado que los casos relacionados con la Sección 8 rara vez se llevan a los tribunales, hay poca jurisprudencia que trate las tres excepciones de salvaguardia o las aplique en situaciones reales.
La teoría de la delegación de la sección 8
La sección 8 establece que «ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente el cargo de director o ejecutivo en dos empresas [competidoras]».
Es importante destacar que el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio han adoptado en ocasiones la postura de que, a efectos de la Sección 8, una persona no solo se refiere a una persona física, sino también, potencialmente, a una persona jurídica.4
Conocida como la teoría de la «agencia» o «delegación» de la Sección 8, una entidad jurídica, según esta interpretación, puede infringir la Sección 8 si tiene representantes que forman parte de los consejos de administración de dos empresas competidoras, incluso si los representantes de la entidad son personas diferentes.5
Aunque no parece que ningún tribunal haya sostenido directamente que la teoría de la delegación de funciones sea una interpretación válida de la Sección 8, al menos un tribunal se ha referido a la teoría de la delegación de funciones como una posibilidad legal al denegar una moción de desestimación.6
El enfoque de delegación de la Sección 8 plantea retos que requieren una mayor diligencia. Por ejemplo, según esta interpretación, una empresa puede tener un problema de entrelazamiento cuando realiza una inversión minoritaria en una empresa competidora y negocia el derecho a nombrar a un miembro del consejo de administración.
Este tipo de situaciones también pueden surgir con frecuencia en el contexto del capital privado.
inversiones, en las que, por ejemplo, un fondo de capital privado o un gestor de fondos podría tener derecho a nombrar a miembros del consejo de administración de dos o más empresas competidoras diferentes. Estas situaciones son muy complejas y requieren un examen minucioso de la sección 8.
El panorama cambiante de la aplicación de la ley
Históricamente, las investigaciones y medidas coercitivas independientes en virtud del artículo 8 han sido poco frecuentes. Sin embargo, en los últimos años, las declaraciones públicas del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio indican un cambio en su enfoque.7
Por ejemplo, en la Cumbre de los Enforcers de Primavera de 2022, celebrada en abril, el fiscal general adjunto del Departamento de Justicia, Jonathan Kanter, pronunció unas palabras en las que afirmó que el Departamento de Justicia estaba «intensificando sus esfuerzos» para identificar y remediar las infracciones de la Sección 8 y dejó claro que el Departamento de Justicia ya no limitará la aplicación de la Sección 8 a las revisiones de fusiones.8
Fiel a su palabra, informes recientes sugieren que el Departamento de Justicia ha comenzado a enviar cartas —y, al menos en algunos casos, requerimientos de investigación civil— a empresas públicas, firmas de capital privado, particulares e inversores solicitando información sobre sus consejos de administración.
Además de la Sección 8, los consejos de administración interconectados también pueden ser objeto de acciones legales como práctica comercial desleal en virtud de la Sección 5 de la Ley de la FTC o como restricción comercial irrazonable en virtud de la Sección 1. La FTC ha declarado anteriormente que podría invocar la Sección 5 para hacer cumplir el «espíritu y la política» de la Sección 8, incluso en el caso de conductas que no constituyan una infracción técnica de la Sección 8.
Consideraciones corporativas para evaluar y supervisar los enclavamientos problemáticos
A medida que el Departamento de Justicia continúa intensificando sus esfuerzos de investigación, las empresas deberían considerar la posibilidad de revisar las funciones de sus propios directivos y consejeros en otras empresas para determinar si pueden suponer un entrelazamiento indebido.
Al hacerlo, las empresas también deben tener en cuenta la amplia interpretación que hacen las agencias del término «persona» en virtud de la teoría de la delegación de funciones.
Para detectar y supervisar posibles conflictos de intereses, las empresas pueden optar por emplear diversas estrategias, como encuestar a sus directivos y consejeros, recopilar listas de todas las empresas en las que trabajan sus directivos y consejeros, y encontrar una forma viable de supervisar los posibles cambios en la dinámica competitiva de un sector.
Si una empresa descubre que puede tener un problema de interdependencia, debe ocuparse inmediatamente de resolverlo y minimizar el riesgo futuro.
Conclusión
Aunque los procedimientos de ejecución independientes de la Sección 8 han sido poco comunes en el pasado, las prioridades y el panorama de las agencias en materia de ejecución, al igual que en muchas áreas de la legislación antimonopolio, están cambiando.
Las recientes cartas del Departamento de Justicia de EE. UU. dirigidas a empresas públicas, sociedades de capital riesgo, particulares e inversores indican que los problemas relacionados con los consejos de administración interconectados podrían dejar de tratarse únicamente como parte de una investigación más amplia y resolverse en el marco de una investigación independiente y autónoma.
La intención de las agencias de perseguir las infracciones de la Sección 8 en virtud de la teoría de la delegación plantea un riesgo y una incertidumbre adicionales, especialmente cuando las empresas pueden tener participaciones minoritarias en entidades que compiten en una o más áreas de productos o servicios.
Ahora puede ser el momento de evaluar las participaciones corporativas, los intereses y las funciones de los directivos y consejeros para revisar dónde pueden existir problemas.
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1 Véase el comunicado de prensa del Departamento de Justicia, «Los directores dimiten de los consejos de administración de cinco empresas en respuesta a las preocupaciones del Departamento de Justicia sobre posibles interrelaciones ilegales entre consejos de administración» (19 de octubre de 2022), https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially.
2 Comisión Federal de Comercio, «Umbrales jurisdiccionales revisados para la sección 8 de la Ley Clayton» (24 de enero de 2022), https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20. El umbral se ajusta anualmente en función de las variaciones del producto nacional bruto. Sin embargo, independientemente del umbral, el Gobierno u otros demandantes pueden impugnar los vínculos entre empresas en virtud del artículo 1 de la Ley Sherman (artículo 1), 15 U.S.C. § 1, como restricciones comerciales injustificadas. La FTC también puede impugnarlos como prácticas comerciales desleales de conformidad con el artículo 5 de la Ley de la FTC.
3 Comisión Federal de Comercio, blog Competition Matters, «Interlocking Mindfulness» (26 de junio de 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness
4 See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.
5 No está claro cómo una persona jurídica podría «ejercer como director o funcionario», tal y como se contempla en el texto legal.
6 Véase Reading Int’l contra Oaktree Capital Mgmt., 317 F. Supp. 2d 301, 332 (S.D.N.Y 2003).
7 See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.
8 Véase el comunicado de prensa del Departamento de Justicia, «El fiscal general adjunto Jonathan Kanter pronuncia el discurso de apertura en la Cumbre de Agentes del Orden de Primavera de 2022» (4 de abril de 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers («Durante demasiado tiempo, la aplicación de la Sección 8 se ha limitado esencialmente a nuestro proceso de revisión de fusiones. Estamos intensificando nuestros esfuerzos para identificar infracciones en toda la economía y no dudaremos en presentar casos en virtud del artículo 8 para disolver los consejos de administración interconectados»).
