Demandas antimonopolio y financiación de litigios: lo que deben saber los directores jurídicos
Imagina lo siguiente: eres el director jurídico (GC) de una empresa privada de tamaño medio que se ve sometida a la presión de un competidor mucho más grande que, al parecer, está infringiendo la legislación antimonopolio. Tras el fracaso de los intentos entre ambas empresas por alcanzar una solución amistosa, debes decidir si presentar una demanda. Por un lado, tu empresa ha perdido millones de dólares en ventas que pueden reclamarse en concepto de daños y perjuicios. Por otro lado, su presupuesto jurídico no está preparado para un litigio prolongado, la empresa tiene otros usos urgentes para su capital y siempre existe el riesgo de perder el caso. ¿Cómo puede proteger a la empresa sin incurrir en un gasto jurídico desmesurado ni recurrir a abogados que cobran honorarios contingentes (que, por diversas razones, quizá no sean su opción preferida como asesores jurídicos)? Una solución cada vez más popular a este dilema es la financiación de litigios: un acuerdo sin derecho de recurso mediante el cual una empresa de inversión paga los honorarios y costes jurídicos de una demanda a cambio de una rentabilidad pagada con cargo a los ingresos de la reclamación si, y solo si, esta prospera.
Por qué los litigios antimonopolio son idóneos para la financiación
Los casos de competencia cuentan con una combinación de características que los hacen especialmente adecuados para la financiación de litigios.
Complejidad. Las demandas antimonopolio pueden ser de gran envergadura y alcance, y pueden afectar a sectores enteros aunque las presente un solo demandante. Los conocimientos específicos del sector suelen ser fundamentales para el éxito de los litigios en materia antimonopolio, y las cuestiones jurídicas subyacentes en estos casos suelen requerir el testimonio de expertos sobre los daños y perjuicios, la causalidad, el perjuicio antimonopolio y la definición del mercado. Los casos antimonopolio también suelen interponerse en nombre de amplios colectivos, lo que añade cuestiones fácticas y jurídicas complejas. Además, las demandas antimonopolio pueden entrecruzarse y solaparse con otras causas de acción en los ámbitos de la responsabilidad civil, el derecho contractual y la propiedad intelectual, lo que complica aún más estos casos.
Duración. Dada su complejidad, los asuntos de competencia suelen prolongarse durante años. Un estudio reciente reveló que, de los 5.020 casos presentados ante los tribunales federales, los casos de competencia tardaron una mediana de 1,8 años desde su presentación hasta su resolución en primera instancia, y que el 25 % de los casos más lentos tardó una media de 4,9 años, mientras que el 10 % más lento tardó una media de ocho años. En los dos tribunales más habituales para los litigios antimonopolio del estudio —el Distrito Norte de California y el Distrito Sur de Nueva York—, los plazos medianos hasta la resolución fueron de 2,5 y tres años, respectivamente. Estos plazos contrastan con los plazos medianos de resolución de 273 días para los casos de incumplimiento de contrato, 212 días para los litigios sobre patentes y 182 días para los litigios sobre valores.
Coste. La complejidad y la larga duración de los casos de competencia también pueden hacer que su tramitación judicial resulte costosa. Los costes se deben no solo a la necesidad de contar con abogados con experiencia y peritos, sino también a los gastos derivados de la presentación de mociones y del proceso de presentación de pruebas. Los demandados suelen presentar millones de documentos, y las partes pueden realizar docenas de declaraciones o incluso más.
Indemnizaciones y acuerdos extrajudiciales. Por otro lado, las empresas demandantes no emprenderían litigios complejos, extremadamente costosos y de larga duración si no tuvieran la perspectiva de obtener indemnizaciones sustanciales. En materia de defensa de la competencia, la Ley federal Sherman (al igual que muchas leyes estatales de defensa de la competencia) prevé no solo la indemnización por los daños y perjuicios reales, sino también una indemnización triplicada en caso de que prospere la demanda. La Ley Sherman también autoriza la concesión de costas y honorarios a los demandantes que ganen el proceso. Dependiendo de los hechos, las reclamaciones por responsabilidad civil en virtud de la legislación estatal que acompañen a las causas de acción antimonopolio federales también pueden prever indemnizaciones punitivas.
Los posibles beneficios de la financiación de litigios en las demandas antimonopolio
Una solución para las empresas demandantes que se enfrentan al problema de los litigios antimonopolio, que pueden ser complejos, prolongados y costosos, es la financiación de litigios. Un acuerdo de financiación «sin recurso» reducirá el riesgo del litigio para el demandante, preservará su derecho a la mayor parte de la indemnización por daños y perjuicios, remunerará a los abogados y proporcionará un rendimiento aceptable de la inversión a la entidad financiera.
Por lo general, el financiador recibirá un múltiplo de su inversión, un porcentaje de cualquier indemnización final o una combinación de ambos. Sea cual sea el enfoque, el pago al financiador solo se produce tras la resolución satisfactoria del litigio. Esto permite al demandante liberarse de los honorarios y costes legales, destinar su capital a otros fines, contratar a los abogados que elija independientemente de sus tarifas o de su disposición a trabajar a comisión, y trasladar el riesgo de pérdida al financiador, al tiempo que se asegura una indemnización sustancial en caso de resolución favorable. De hecho, si se utiliza correctamente, la financiación de litigios puede convertir el departamento jurídico en un centro de beneficios para la empresa.
La financiación de litigios en casos de defensa de la competencia también reporta beneficios para los informes financieros y las previsiones del demandante. Según los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP), los costes de los litigios se contabilizan como gastos en el ejercicio en el que se incurren, mientras que las posibles indemnizaciones futuras no se contabilizan como activos en el balance de la empresa. Para agravar este problema, cuando se produce una indemnización, esta suele constituir un ingreso puntual y no se tiene en cuenta en las previsiones de ingresos futuras del demandante. Como consecuencia, los analistas y los inversores pueden atribuir un valor demasiado bajo a una empresa que financia de su propio bolsillo una demanda antimonopolio en la que actúa como demandante. Sin embargo, con la financiación de litigios sin recurso, los honorarios y costes legales corren a cargo del financiador, lo que permite a la empresa contabilizar menores gastos y mayores beneficios netos.
Contar con la participación de una empresa de financiación de litigios adecuada también puede aportar ventajas analíticas adicionales a los demandantes en casos de competencia y a sus abogados. Antes de aceptar invertir en un asunto, una entidad financiadora de prestigio llevará a cabo su propia diligencia debida para identificar los puntos fuertes y débiles del caso, así como para investigar la viabilidad financiera y la ejecutabilidad final de una sentencia. A través de este proceso, los demandantes y sus abogados obtienen información adicional sobre el caso por parte de litigantes con experiencia que trabajan para la entidad financiadora o en su nombre.
Por último, dado que los financiadores de prestigio son muy selectivos, el hecho de que acepten un caso puede ser un indicio importante de la solidez de los fundamentos del mismo. Esto puede transmitir un mensaje contundente a los demandados y aumentar el valor del acuerdo extrajudicial de una reclamación.
Al igual que cada empresa y cada caso son diferentes, también lo es la financiación de litigios. Los acuerdos de financiación se diseñan a medida y tienen en cuenta una gran variedad de factores, en función de los hechos y las circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, la naturaleza de los litigios en materia de defensa de la competencia los hace muy adecuados para la financiación. Un acuerdo bien estructurado, negociado con la participación de abogados con experiencia, puede respaldar un programa estratégico de recuperación activa y beneficiar a todas las partes implicadas.
Foley & Lardner cuenta con una amplia experiencia en el asesoramiento a clientes en litigios en materia de competencia y en el proceso de obtención de financiación para dichos litigios. Si tiene alguna pregunta sobre estos temas, póngase en contacto con el autor de este artículo o con cualquier abogado de Foley & Lardner.
